SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0098/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de enero de 2024, cursante de fs. 70 a 76, el accionante a través de su representante sin mandato, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Jueza Pública de Familia Novena de la Capital del departamento de La Paz, emitió tres resoluciones por las cuales le concedió la guarda de sus dos hijos menores de edad, quien se excusó debido a que la parte contraria no escatimó en utilizar acciones y recursos para intentar procesarla por prevaricato; es así que, conocida la causa por su similar Decimocuarto, en suplencia legal del Juzgado Público de Familia Décimo de la Capital de ese departamento, se emitió la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023 de 19 de octubre, que lesionó los derechos de sus hijos, ya que concedió el cuidado y la guarda a favor de Verónica Matilde Sarbach -progenitora-, disponiendo que dichos menores sean restituidos al domicilio ubicado en el Polígono 7, calle La Rocha “S/N” 12126, San Vicente de Piedrahita Castellón de España, sin tomar en cuenta que la prenombrada tiene su residencia en el Estado Plurinacional de Bolivia, mientras que su persona radica con sus hijos en España y Suiza, extremo acreditado a través de certificados de estudio, contratos de alquiler, de trabajo y otros; además los precitados no tienen contacto con su madre desde hace más de tres años, quien viaja constantemente “por el mundo”. En ese entendido, de los informes de Migración se tiene que sus hijos estuvieron en el referido Estado Plurinacional del 25 de enero de 2019 al 3 de octubre de 2020, y desde ese mes y año hasta la fecha de interposición de esta acción de libertad, se encuentran bajo su cuidado, es decir, que conviven en España con él desde hace tres años y estudian en uno de los centros educativos más destacados, aspectos que no fueron tomados en cuenta en la emisión de la Resolución cuestionada, incurriendo en incorrecta valoración de la prueba y en omisión de valoración.

Así, del memorial de “1 de diciembre” -no indica el año- presentado por la progenitora, se evidenció que la intención de la precitada es que los menores de edad retornen al Estado Plurinacional de Bolivia, indicando dos motivos, el primero, la evaluación psicosocial de manera presencial de los citados menores, ordenada en la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023; y el segundo, con el fin que retomen sus actividades académicas en dicho Estado. En este contexto la autoridad judicial que emitió la señalada resolución, ponderó de manera incongruente las facturas, matriculación y pago de pensiones presentada por Verónica Matilde Sarbach, cuando sus hijos dejaron de estudiar en el señalado país, por más de tres años, sin evaluar que existe un pronunciamiento del Psicólogo del Juzgado Público de Familia Décimo del departamento de La Paz, en sentido que los niños no están siendo perjudicados pedagógicamente, porque están estudiando en España; sin embargo, la autoridad judicial -en suplencia legal- no consideró este informe, lo que acredita que la madre de los precitados presentó documentos que faltan a la verdad; extremos que colocan en riesgo la vida, la integridad psicológica y emocional de sus hijos, al tratar de arrancarlos de su territorio natural en el cual viven, desarrollan sus actividades, cuentan con amistades y familia extendida, entre otros.

De forma irregular la autoridad judicial -que emitió la Resolución cuestionada-, determinó la intervención del equipo interdisciplinario tres, correspondiéndole el equipo dos, en cuyo informe psicosocial llamó la atención que no se haya preguntado sobre la voluntad de sus hijos respecto a querer permanecer con uno u otro progenitor; asimismo, se refirió que dicho informe se habría realizado en la zona “…San Pedro Av. 20 de Octubre Nº 1701…” (sic) , que no condice con los otros dos domicilios que la progenitora señaló dentro del proceso de divorcio, además se evidenció que esta dirección no existe.

De manera incomprensible se otorgó la guarda en el domicilio ubicado en España, donde actualmente viven la abuela y bisabuela de sus hijos, no así la madre; es decir, se estaría otorgando la guarda “‘A CONTROL REMOTO Y A DISTANCIA’” (sic), ya que esta última reside en el Estado Plurinacional de Bolivia. Finalmente, la autoridad judicial, al conceder la guarda de sus hijos a la madre, no consideró que ésta presentó documentos que faltan a la verdad como aquellos que refieren que los menores estudiarían en la Universidad Pública de El Alto (UPEA) y las credenciales de supuestos médicos naturistas de sus hijos, cuando solo cuentan con “10” y “12” años de edad y no cumplirían con los requisitos para el ejercicio de esa profesión, existiendo al momento, un proceso penal que sigue “ADEMETRA” contra la progenitora por este caso, al cual se adhirió.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados los derechos de sus hijos menores de edad, a la vida, al interés superior del niño, niña y adolescente, y a la garantía del debido proceso en sus vertientes de congruencia, motivación y fundamentación, incurriendo en inobservancia en la correcta valoración de la prueba, citando al efecto los arts. 15.I 21.7, 22 y 23.III de la Constitución Política del Estado (CPE); 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 3 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia, ordenar: Se deje sin efecto la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023 de 19 de octubre y se emita una nueva, debidamente fundamentada y motivada, respetando los principios del debido proceso, efectuando una adecuada valoración y fundamentación de la prueba, valorando los antecedentes ofrecidos de modo integral y no sesgado, velando por la verdad material.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 90 a 95 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en su demanda tutelar y ampliándola en audiencia, señaló que:          a) El 30 de enero de 2024 se celebrará audiencia de liquidación de asistencia familiar, y lo que se pretendería sería consolidar la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023, poniendo en riesgo la vida, y la integridad física y emocional de los menores de edad; b) La parte considerativa de la indicada Resolución, en sus puntos 12, 13, 14, 15, 20, 21, 24, 32 y 33, mediante documentos y certificados de trabajo o impuestos, alquileres, construcción de bien inmueble, demostró que la residencia de la madre de los menores de edad es en la ciudad de Nuestra Señora de la Paz, por el contrario, su persona acreditó a través de certificados de estudio, contratos de alquiler, fotografías y otros, que sus hijos residen en España y Suiza; c) La progenitora no tiene contacto personal con sus hijos desde hace tres años y tres meses, llamando la atención del porqué se le confirió una guarda a distancia cuando ellos viven en España; d) El Juez que emitió la señalada Resolución no consideró que el informe emitido por el Psicólogo del Juzgado Público de Familia Décimo de la Capital del departamento de La Paz, en el cual refirió que los menores de edad no estarían siendo perjudicados pedagógicamente, encontrándose estudiando en España; tomando en cuenta únicamente un informe de la Psicóloga del similar Juzgado Decimocuarto, en el que refiere que se los debería reagrupar con sus hermanastras, no existiendo un vínculo directo de la familia, la cual se constituye solo de padre, madre e hijos; e) La progenitora presentó facturas, matriculación y pago de pensiones de colegios del Estado Plurinacional de Bolivia, que evidencia que se trataría de “estudiantes fantasmas”; f) Conforme el art. 195 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), los menores tienen el derecho irrenunciable a ser escuchados, a través de valoraciones psicológicas; por lo que, solicitaron sean realizadas bajo el principio de inmediación, es decir, en el lugar donde radican y que toda la documentación ingrese por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, siendo la Cancillería la instancia competente para recibir esa documentación y remitir a las autoridades correspondientes; y, g) Por lo expuesto, quedando demostrado que al dictarse las referidas medidas provisionales no se valoraron estos elementos, solicitó se conceda la tutela impetrada, respetando los principios del debido proceso con una adecuada valoración y fundamentación de la prueba, y que la Jueza ahora accionada valore los antecedentes ofrecidos en el proceso de manera integral y no sesgada, en apego al bloque de constitucionalidad, fuera de toda injerencia.

Ante las preguntas del Juez de garantías, el abogado del impetrante de tutela, señaló: 1) La “Resolución 278” fue emitida como medida provisional, por la que se concedió a la progenitora la guarda de los menores de edad, y que después de la audiencia de divorcio, pretendería sea ratificada como una consolidación de dichas medidas; 2) La audiencia en la que se dictaron las medidas provisionales de referencia fue presencial; 3) Estas medidas no fueron homologadas en la audiencia de conciliación de desvinculación de divorcio; y, 4) Ante la consulta del Juez de garantías si dicha medida fue homologada en la audiencia de “vinculación de divorcio”, el abogado manifestó que sí; respondiendo también que aún no se cuenta con sentencia de divorcio.

I.2.2. Informe de la accionada

Claudia Marleny Villca Quenallata, Jueza Pública de Familia Décima de la Capital del departamento de La Paz, por informe escrito de 28 de enero de 2024, cursante de fs. 87 a 88 vta., manifestó que: i) El proceso de divorcio de referencia data de 17 de agosto de 2022, que fue admitido el 31 de ese mes y año, siendo respondido por la parte ahora accionante el 11 de enero de 2023; ii) El 19 de octubre de igual mes y año, el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del citado departamento, en suplencia legal, emitió la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023 que fue notificada a las partes el 23 del referido mes y año, transcurriendo más de cuarenta días de haberse emitido la indicada resolución, sin que el demandante de tutela planteara ningún recurso ulterior contra la misma; iii) Tomó posesión del cargo el 1 de diciembre de dicho año, y en esa fecha programó audiencia de ratificación de divorcio, siendo suspendida por la inasistencia de la parte demandante en el proceso referido, que fue justificada; por lo que, al tratarse de una ratificación de divorcio, señaló un nuevo acto procesal para el 4 de igual mes y año, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales que exige el art. 440 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) y actuando con la debida prontitud llevó a cabo la audiencia de conciliación en la fecha señalada, donde la parte demandante persistió en su voluntad de divorciarse, emitiéndose en la misma la Resolución 302/2023 de 4 de diciembre, por la cual se disolvió el vínculo matrimonial de los esposos Verónica Matilde Sarbach y Olivier Quentin Bornand; iv) Al dictarse el mencionado fallo que homologó la Resolución ahora impugnada, en la cual se fijaron las medidas provisionales, y al no haberse presentado ningún nuevo elemento que dé lugar a una modificación, aclaró que la misma no tendría calidad de cosa juzgada, por lo que, en cualquier etapa del proceso podría ser modificada, de acuerdo a lo establecido en el art. 271 del referido Código; ya que se caracteriza por su naturaleza provisional;             iv) Posteriormente, elaboró la correspondiente liquidación, que fue respondida por el ahora accionante observándola, motivo por el cual señaló audiencia para el 30 de enero de 2024, a fin de contar con nuevos elementos por el principio de verdad material; por lo que, en ningún momento vulneró el debido proceso ni los derechos constitucionales de los menores de edad; y, v) La parte accionante, interpuso una acción de amparo constitucional contra el Juez que emitió en suplencia legal la Resolución cuestionada y de su persona, que fue retirada, siendo sorprendida con esta acción de libertad.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante la Resolución 029/2024 de 28 de enero, cursante de fs. 96 a 99, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad judicial ahora accionada proceda a la verificación de los antecedentes formales dentro de la otorgación de la medida provisional que hubieran sido razonados en la Resolución de Medidas Provisionales 278/2023 en cumplimiento del art. 271 del CFPF, los principios de variabilidad y de la tutela judicial efectiva, pronta y oportuna, en aplicación del principio de verdad material y el interés superior de los menores de edad, debiendo ser valorados de manera integral todos los elementos y pronunciando una decisión equilibrada a su favor; debiendo la Jueza ahora accionada convocar a los sujetos procesales conforme a procedimiento y asumir una decisión según el estado de la causa sobre la guarda de los hijos del accionante, tenencia y la protección, que de acuerdo a lo denunciado se encontrarían en España y Suiza, contrario a lo que habría razonado inicialmente en la mencionada Resolución, aplicando el debido proceso en su vertiente de seguridad jurídica, con un razonamiento lógico procesal conforme a sus competencias y al Código de las Familias y del Proceso Familiar,           sin responsabilidad.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La Constitución Política del Estado señala que la acción de libertad procede cuando se considere que la vida de una persona se encuentre en peligro, que es ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de libertad; en ese sentido el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), garantiza y tutela los derechos a la vida, a la integridad física, libertad personal y circulación con relación al señalado texto constitucional; asimismo, el art. 60 de la CPE, refiere que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la presencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así como el acceso a la administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; b) En ese marco, revisados los antecedentes de la causa en materia familiar, se tiene la imperiosa necesidad que la autoridad judicial ahora accionada valore de forma integral los elementos del desarrollo integral de los hijos del impetrante de tutela, los informes biopsicosocial, el informe relacionado al domicilio y la guarda, considerando que no puede existir ruptura de la relación paterno familiar ni materno familiar con los menores de edad, en aplicación del principio de especificidad establecido en el art. 271 del CFPF, debiendo la medida provisional ser fundamentada, verificada y razonada, cuidando que no los afecte; c) Se tiene que los niños estarían bajo el cuidado del progenitor, contando con “10 y 12” años de edad; por lo que, debe pronunciarse una resolución basada en el elemento del desarrollo integral; en ese sentido, la Jueza accionada debe realizar una valoración de los antecedentes bajo el principio de favorabilidad, siendo evidente que la Resolución hoy impugnada emitida en su oportunidad y homologada por dicha Jueza, ya fue superada por la temporalidad de su cumplimiento material, ameritando reencausar la situación jurídica e integral de los menores; y, d) En el caso, se debe hacer abstracción del principio de subsidiariedad, conforme a los alcances del art. 60 de la CPE; considerando también, según lo manifestado por la propia autoridad judicial accionada, que el Juez en suplencia legal hubiere observado los elementos formales y no así los integradores, que deben ser analizados; por tal razón es imprescindible la aplicación del art. 115 de la Norma Suprema en cuanto a la tutela judicial efectiva, pronta y oportuna al estar involucrados los intereses de los menores de edad, siendo necesario poner tal situación en conocimiento de los sujetos procesales.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, cursante a fs. 104 a 111, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicho Acuerdo, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.