SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0144/2024-S1

La parte accionante no establece de forma expresa el derecho vulnerado “…siendo posible tutelar DERECHOS CONEXOS COMO LA EDIUCACION DE UN MENOR…” (sic); toda vez que, el Tribunal de Sentencia Penal Primero  ahora demandado no resolvió su solicitud de ampliación de medidas de protección referidas a la fijación provisional de asistencia familiar y de la guarda a los fines de su ingreso y continuación de sus estudios en una entidad educativa castrense debido a que no fue recibido el escrito correspondiente ni se remitió el expediente al Juzgado de turno designado por las vacaciones judiciales.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) Prescindencia de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en caso de grupos de atención prioritaria: Niña, Niño y Adolescente; b) La posibilidad de tutelar derechos conexos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad: Manifestaciones del principio de informalismo en el trámite de la acción de libertad; c) Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes; d) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia;d.1) Responsabilidad del Órgano Judicial y del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección; y, e) Análisis del caso concreto.

III.1. Prescindencia de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en caso de grupos de atención prioritaria: Niña, Niño y Adolescente

La SCP 0747/2022-S1 de 3 de agosto que sistematizó la jurisprudencia respecto a la prescindencia de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en caso de grupos de atención prioritaria: Niña, Niño y Adolescente, estableció el siguiente razonamiento:

Con relación a la no aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, la SCP 2453/2012 de 22 de noviembre; señaló que:

Los supuestos antes descritos, exigen el agotamiento de instancias mecanismos y vías procesales, previas a la interposición de la acción de defensa, por ello, constituyen una excepción al carácter no subsidiario de la acción de libertad, que se ha venido a denominar subsidiariedad excepcional.

Al ser una excepción a la regla, la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se encuentra limitada no sólo por el cumplimiento de los supuestos que le rigen, sino también por determinadas circunstancias donde se constate que el agraviado y/o accionante, está frente a un daño irreparable; ya sea por la naturaleza de los derechos que se denuncian vulnerados (como es el derecho a la vida que no admite restricciones en su ejercicio); por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante (evidente negligencia o dilación de autoridades que rigen la actividad procesal penal, falta de defensa idónea, etc.); o por la vulnerabilidad del agraviado -y/o accionante- (menores de edad, mujeres embarazas o con hijos lactantes, personas de la tercera edad, enfermos graves o personas que merezcan protección especial del Estado). Circunstancias en la cuales, aun concurriendo los supuestos de aplicación de la subsidiariedad excepcional, corresponde ingresar al análisis del fondo, sea concediendo o negando la tutela (las negrillas fueron añadidas).

Razonamiento que fue complementado a través de la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, estableciendo que:

…constituyendo deber del Estado y por ende, de los órganos, entidades y sociedad en general que forman parte de él, garantizar, entre otros aspectos, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado a las niñas, niños y adolescentes (grupo considerado vulnerable), no es concebible exigirles, más aún al adolescente a quien se le atribuye la comisión de un delito, agoten las vías o medios de defensa en la vía ordinaria antes de interponer la acción de libertad; primero, toda vez que, al interponer la acción tutelar, se denuncia el derecho fundamental a la libertad de un menor -en el presente caso con responsabilidad penal- o derechos íntimamente relacionados a este; y, segundo, en razón a que la acción de libertad, por regla general, tiene naturaleza no subsidiaria, siendo el agotamiento de los mecanismos ordinarios, la excepción (conforme establecieron las SCP 1556/2013 de 13 de septiembre y 0092/2017-S3 de 24 de febrero), debiendo considerarse a su vez, la sumariedad en su tramitación, lo que permite, en caso de detectarse lesión al derecho a la libertad denunciada su pronta y efectiva protección.

Por lo expuesto, en consideración a la protección especial a la que están sujetas las niñas, niños y adolescentes, en pos de garantizar el ejercicio de la tutela judicial efectiva, siempre en observancia del principio rector que rige la materia de niñez y adolescencia, referido a su interés superior, no es aplicable la excepcional subsidiariedad de la actual acción de libertad en estudio (las negrillas fueron incorporadas).

III.2.  La posibilidad de tutela derechos conexos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad: Manifestaciones del principio de informalismo en el trámite de la acción de libertad 

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero asumió el siguiente razonamiento:

El principio de informalismo que rige la acción de libertad ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, y se manifiesta a través de diferentes tópicos, uno de ellos es la posibilidad de tutelar otros derechos que no se encuentran dentro de su ámbito de protección, por medio de esta acción tutelar; así el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala: “La acción de libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”.

En relación a la temática, en un principio el Tribunal Constitucional          a través de la SC 1204/2003-R de 25 de agosto^[1], admitió la posibilidad de revisar otros hechos y verificar la vulneración de otros derechos, siempre que tengan conexitud con el hecho inicialmente denunciado.

Posteriormente, la SC 0345/2011-R de 7 de abril^[2], aplicando la jurisprudencia de la acción de amparo constitucional a la acción de libertad, sostuvo que no es posible modificar hechos ni derechos luego de presentada la acción de libertad, pues esa posibilidad resultaría incompatible con el sistema de garantías procesales, porque cualquier ampliación o modificación del contenido de la acción, determinaría que el demandado estaría frente a nuevos hechos, situándolo en indefensión.

En sentido similar al establecido inicialmente en la referida                      SC 1204/2003-R, la SCP 0591/2013 de 21 de mayo^[3] en mérito al aludido principio de informalismo contenido en el art. 125 de la CPE y en virtud al cual deben ser interpretadas las normas procedimentales que rigen esta acción tutelar, recondujo la línea jurisprudencial trazada en la                 SC 0345/2011-R; por lo que, reiteró la posibilidad de modificar los derechos supuestamente vulnerados y ampliar hechos; así como la posibilidad que la autoridad judicial que conoce la acción de defensa, pueda subsanar aspectos de derecho inobservados por el accionante, bajo la exigencia, siempre de conexitud, con el hecho inicialmente demandado.

Finalmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1977/2013 de 4 de noviembre^[4], aplicando en su razonamiento los principios y valores que irradian el orden jurídico del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario^[5] y en virtud del carácter informal de la acción de libertad y de la interdependencia de los derechos, posibilitó al juez constitucional ampliar su análisis sobre otros derechos vinculados o conexos a los derechos tutelados. Así como la posibilidad de extender su ámbito de protección frente aquellos actos ilegales no denunciados inicialmente, pero conexos con el acto lesivo que motivó la acción tutelar. 

En consecuencia, a partir de esta sistematización, se concluye que es posible ampliar el ámbito de protección de la acción de libertad respecto a otros hechos y derechos por conexitud; entendimiento que contiene el estándar de protección jurisprudencial más alto y que guarda armonía con la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, regido por el principio de informalismo, que justifica la flexibilización que debe existir en el desarrollo de su procedimiento, a fin de alcanzar la protección inmediata y eficaz de los derechos que tutela, desde una perspectiva diferente a la concepción ius positivista y a las prácticas formalistas que obstaculizan su vigencia.

III.3.  Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes  

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero asumió el siguiente entendimiento:

El art. 60 de la CPE, sostiene que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”. Así, el constituyente boliviano ha establecido que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, en centros judiciales, entre otros. 

Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor herméutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud a las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al   pro homine y a la interpretación conforme a los Pactos e Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos; en virtud a los cuales, el intérprete constitucional debe inclinarse por aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión      -resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales, ya en su derecho originario -texto constitucional o Tratado o Convención Internacional- o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.-; acorde con ello, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)^[6], que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas              de protección, así como desarrolla el derecho a la educación, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[7]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños ^[8].

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad^[9].

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales             de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[10], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales          de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[11] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Ahora bien, en base a las vulneraciones específicas de los derechos de mujeres adolescentes, como aquellos casos de violencia sexual, y a fin      de lograr una protección más efectiva de los mismos, creemos importante abordar el tema desde una perspectiva de género, y para ello, además de una mirada a las disposiciones relacionadas con la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en particular, se hace necesario referirnos a lo dispuesto en la parte dogmática del texto constitucional, cuyo art. 15, señala: