SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0186/2024-S4

La accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; toda vez que, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Ixiamas –ahora demandado–, no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar su revisión si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Régimen de asignaciones familiares

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

En el mismo tenor, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

A ello se añade que el DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs 2.000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

Finalmente, en relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546) (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, al subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia, a una maternidad segura y a garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandado, no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes.

III.4.1. Consideraciones previas necesarias

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar aclarar que si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida; entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor –trabajador–; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance el año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que Tamara Escobar Ramírez –impetrante de tutela–, fue electa como Concejala Titular del Gobierno Autónomo Municipal de Ixiamas, como se evidencia en el Credencial emitido por el Tribunal Electoral de La Paz (Conclusión II.1).

En vigencia del ejercicio de su cargo, el 13 de marzo de 2022, la CNS de La Paz, emitió certificado de atención prenatal, firmando como empleador el Gobierno Autónomo Municipal de Ixiamas, evidenciándose que los controles prenatales fueron realizados por dicha instancia desde el quinto mes de embarazo de la accionante, habiéndose efectuado el último el 14 de julio de 2022; es decir, cuatro días antes del nacimiento de su hijo, que se produjo el 18 de julio de 2022; tal como se advierte del Certificado de Nacimiento 125961, emitido el 18 de agosto de 2022, figurando como progenitores del mismo, la hoy impetrante de tutela y Erick Rolando Coronel Ribert, siendo que el hijo de ambos, al momento de la interposición de la presente acción tutelar, contaba un mes de nacido; extremo que demuestra que el empleador tenía pleno conocimiento sobre el embarazo de Tamara Escobar Ramírez, tal como consta en el certificado de atención prenatal otorgado por la CNS; por lo mismo, el primer subsidio prenatal debió iniciarse en el mes de marzo de ese mismo año; sin embargo, pese a las solicitudes verbales y la insistencia de la accionante, no fueron efectivizadas, recibiendo como respuesta, según señala, que no había dinero, faltaba presupuesto y que deberían esperar.

En ese entendido y de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas en favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

Así, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente municipal, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

En ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a dos mil bolivianos, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo; el pago del subsidio de natalidad por una sola vez equivalente a dos mil bolivianos; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a dos mil bolivianos, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En el contexto previo, queda claro que la inobservancia de estas obligaciones conlleva a la lesión de los derechos a la vida del menor, vinculados con los derechos a la seguridad social y a la salud; siendo que, en el caso que nos ocupa, si bien la entidad autónoma municipal, manifiesta que dichos pagos no estaban programados en su presupuesto anual, se debe señalar que la entidad, conoció sobre los controles prenatales realizados por la beneficiaria desde el quinto mes de embarazo en la CNS, tal como consta en el certificado emitido por dicha instancia, en el cual además se encuentra como empleador el precitado municipio; por lo tanto, no puede pretender omitir el pago de los cinco primeros subsidios prenatales, así como tampoco el pago del subsidio de natalidad por una sola vez y, finalmente, los doce subsidios de lactancia a los que tiene derecho el hijo de la accionante.

A ellos se suma que, conforme establece del Aviso de Altas y Bajas otorgado por la CNS de 18 de julio de 2022, consta la fecha de nacimiento del menor beneficiario; empero, no existe documentación alguna que corrobore la concesión de los subsidios prenatales –en un número de cinco–; de natalidad y lactancia, este último, tomando en cuenta la fecha de interposición de la demanda tutelar, por el primer mes de vida del menos; beneficio que además, debe extenderse hasta que éste cumpla su primer año de vida.

En virtud a lo señalado, la autoridad demandada debió haber previsto los fondos necesarios para cumplir con los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia de manera oportuna; el no haberlo hecho, dado el transcurso del tiempo, le impide ahora cumplir dicha obligación en especie, considerando que tales derechos son irrenunciables.

Consecuentemente, los extremos señalados demuestran que el Gobierno Autónomo Municipal de Ixiamas, incumplió con el pago de asignaciones familiares a la impetrante de tutela, correspondientes a cinco meses de subsidio prenatal a razón de Bs2 000.- cada uno, ascendiendo el total de la suma de Bs10 000.-; monto que deberá ser cancelado en efectivo en favor de la accionante.

En cuanto al pago del subsidio de natalidad que debe ser cancelado por una sola vez en la suma de dos mil bolivianos; así como respecto a los doce subsidios de lactancia, equivalentes a veinticuatro mil bolivianos, dado el tiempo transcurrido entre la interposición de la acción tutelar y la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, habrá de disponerse que el Juez de garantías, previo informe de la accionante y autoridad demandada, en caso de haberse incumplido con la cancelación del bono de natalidad y la dotación de las asignaciones familiares que corresponden al menor durante sus primeros doce meses de vida, elabore la correspondiente planilla de pago a ser cancelada en efectivo, en la suma adicional de Bs26 000.- (veintiséis mil bolivianos), por estos dos conceptos; desembolso que deberá ordenarse por el Juez de garantías, sea efectivizado indefectiblemente por la entidad demandada dentro de tercero día, en favor de la impetrante de tutela; esto, se reitera, únicamente en el supuesto de que el hoy demandado, como la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad empleadora, no hubiera cumplido con la obligación de proveer de forma oportuna las referidas asignaciones familiares que, conforme se tiene establecido en los argumentos que sustentan el presente fallo constitucional, son otorgados en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija NN de la impetrante de tutela que, al pertenecer a los denominados grupos vulnerables, requiere del Estado una atención prioritaria destinada a la protección del interés superior de éste.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.