SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0204/2024-S1
Fecha: 14-Jun-2024
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida y al debido proceso; toda vez que, la Fiscal de Materia -ahora demandada- emitió requerimientos para que se proceda a la valoración psicológica y social de sus tres hijos menores de edad, sin considerar que se encuentran bajo la influencia y manipulación psicológica de la imputada quien es su progenitora aprovechando que goza de la guarda de los mismos; además que, no dispusieron medidas de protección eficaces a favor de los menores.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad. Vías paralelas; b) Protección prioritaria a los niños, niñas y adolescentes; c) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia; c.1) Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección; d) Legitimación pasiva en la acción de libertad; y, e) Análisis del caso concreto.
III.1. Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad. Vías paralelas
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0241/2018-S2
de 12 de junio, asumió el siguiente entendimiento:
El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero[1], sentó la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; ya en el marco de la Constitución Política del Estado vigente a partir de 2009, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo[2], señaló que la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria. Posteriormente, la SC 0105/2010-R de 10 de mayo[3] señaló que cuando quien recurre de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, no procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad; puesto de lo contrario, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico. Más adelante en la SC 0687/2011-R de 16 de mayo se denegó la tutela en razón a que el accionante activo paralelamente las jurisdicciones ordinaria y constitucional, luego la SCP 0160/2014-S2 de 20 de noviembre, también denegó la tutela por activación paralela de las jurisdicciones ordinaria y constitucional.
Conforme a lo anotado, se evidencia que la jurisprudencia constitucional mantuvo uniforme el entendimiento de la no procedencia de la acción de libertad cuando el impetrante de tutela activa simultánea las jurisdicciones ordinaria y constitucional, en mérito a la subsidiariedad excepcional.
III.2. Protección prioritaria a los niños, niñas y adolescentes
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0540/2019-S2 de 15 de julio, asumió el siguiente razonamiento:
El art. 60 de la CPE, sostiene que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano ha establecido que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en las escuelas, en centros judiciales, entre otros.
Por su parte, en el sistema universal de derechos humanos, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad[4].
Entre los principios básicos de la protección integral a niñas, niños y adolescentes, la Convención incorpora los de protección especial y de efectividad. El primero, implica la adopción de medidas especiales de protección, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez[5], que representan una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial, considerando que los niño se encuentran en una situación de desprotección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4[6] del citado instrumento jurídico, se impone la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
En el sistema interamericano de derechos humanos, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[7], que les reconoce su derecho a medidas de protección. Por su parte, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, así como desarrolla el derecho a la educación, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral[8]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños[9].
III.3. Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1130/2019-S2 de 23 de diciembre, asumió el siguiente razonamiento:
Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.
En ese orden el art. 32 de la Ley 348 señala que las medidas de protección tienen por objeto “interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que ese se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”, el segundo parágrafo de dicho artículo establece que las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone a la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y labores de las víctimas de violencia y sus dependientes.
Las medidas de protección contempladas en la citada Ley, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y a la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género, salvaguardando de esta manera la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales económicos, laborales de la víctima y sus dependientes, los cuales son de aplicación inmediata[10].
Por otra parte, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una vida libre de violencia -Ley 348-, considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes sí amplía su ámbito de aplicación y quienes al igual que las mujeres han sido catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61.1 de la Ley 348 prescribe:
“(Ministerio Público). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas: 1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito”.
III.3.1. Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección
Sobre el deber del Ministerio Público de adoptar medidas de protección en los casos relacionados con delitos de violencia contra la mujer, la SCP 0033/2013 de 4 de enero, estableció:
Fundamento Juridico.III.2. “Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia (…).
Ahora bien, el estándar de la debida diligencia contempla varios principios generales que deben ser respetados en cualquier sistema jurídico y orientar el desarrollo de las investigaciones, para asegurar un efectivo acceso a la justicia. Tratándose de la violencia contra las mujeres, el derecho internacional ha establecido principios y directrices específicas para el cumplimiento del estándar de la debida diligencia. Estos principios contienen normas mínimas de actuación que deben asegurarse y que en el caso de Bolivia se han incorporado en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley Nº 348) y la normativa penal vigente, como la Ley 1173.
En el marco de lo anotado, para la aplicación de las medidas de protección se deben identificar los factores de riesgo que enfrenta la víctima de violencia, analizando su situación de vulnerabilidad, las características del delito, la relación de dependencia, ejercicio de poder o asimetría entre víctima y el agresor o su familia; y, la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito. A partir de dichos elementos se deberán tomar las medidas que sean necesarias para proteger a la víctima, contempladas en la Ley 348 o, en su caso, las contenidas en la Ley 1173. En ese sentido, las autoridades competentes para la aplicación de medidas cautelares, deben actuar de forma oportuna para efectivizar las medidas de protección otorgadas, así como ante el incumplimiento de las medidas de protección por parte del presunto agresor.
III.4. Legitimación pasiva en la acción de libertad
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0038/2018-S2 de 6 de marzo, asumió el siguiente razonamiento:
El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la legitimación pasiva en acciones de libertad tiene como antecedentes la SC 0255/2001-R de 2 de abril, que resolvió el caso concreto a la luz de la legitimación pasiva; empero, fue la SC 0691/2001-R de 9 de julio[11] la que la define señalando que ésta debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Transitorio, a la luz de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, a través de la SC 0010/2010-R de 6 de abril[12] establece que es posible activar la acción de libertad contra un servidor público o un particular; entendimiento ratificado por la SC 0900/2010-R de 10 de agosto. Más tarde el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo[13], refuerza el entendimiento antes señalado, y precisa, que para la procedencia de la acción de libertad es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la acción.
Por otra parte, cabe mencionar a la SC 0258/2003-R de 28 de febrero, precisada por la SC 1740/2004-R de 29 de octubre[14], que establece que en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto a su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva las dos. Entendimiento que fue ratificado en numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales.
Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo que se desarrollaran a continuación: 1) Es posible ingresar al análisis de fondo y conceder la tutela, cuando por error se dirigió la acción contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, sin responsabilidad -SC 0945/2004-R de 17 de junio[15]-, entendimiento que fue precisado por la SC 1651/2004-R de 11 de octubre[16], añadiendo a esta excepción, los supuestos en los que el acto u omisión sea manifiestamente contrario a la ley y existan elementos de convicción fehacientes que lo demuestren; aunque este entendimiento fue modulado de manera restrictiva por la SC 0192/2010-R de 24 de mayo, en la que se indicó que: “…en los casos en que la acción de libertad es emergente de un proceso judicial ordinario, como sucede en este caso, la exigencia de la legitimación pasiva debe ser necesariamente cumplida por el accionante”; empero, la SCP 0066/2012 de 12 de abril recondujo el entendimiento a la SC 1651/2004-R; y en ese sentido, en los casos en los cuales la acción de libertad se dirige por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango, jerarquía e idénticas atribuciones, en virtud del principio de informalismo, se aplica la excepción a la legitimación pasiva; 2) Cuando el accionante se encuentra en una situación desventajosa de desconocimiento del derecho, sea extranjero o indígena -SC 0499/2007-R de 19 de junio[17]-; 3) Cuando la acción es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que cometieron el acto ilegal, que impartieron o ejecutaron la orden -SSCC 0358/2005-R de 12 de abril y 1178/2005-R de 26 de septiembre[18]-, al respecto la SC 0358/2005-R[19], señaló que otrora en el recurso de hábeas corpus, no era necesario recurrir a todas la autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías, pues es suficiente que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, este entendimiento además es asumido y aplicado en las acciones de libertad que justifican el razonamiento a partir del principio de informalismo; 4) En cuanto a las autoridades cesantes, si bien mediante la SC 0264/2004-R de 27 de febrero, al tiempo de resolver una acción de amparo constitucional, expresó que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo; posteriormente, a través de la SCP 0142/2012 de 14 de mayo[20], se establece que en todas las acciones de defensa es suficiente identificar el cargo o la función pública en cuyo ejercicio se cometieron los supuestos actos ilegales en los casos de cesantía de servidores públicos; más tarde, la SCP 0106/2012 de 23 de abril[21] refiere que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo, con mayor razón si la autoridad que lo asumió, ejecutó o mantuvo el acto o resolución considerado ilegal; 5) También se flexibilizó la legitimación pasiva en supuestos en los que sea imposible identificar a los demandados -SCP 0998/2012 de 5 de septiembre[22]-; excepción que si bien fue desarrollada en una acción de amparo constitucional, es también aplicable a la acción de libertad; 6) Cuando se trata de vías de hecho cuya legitimación pasiva tengan particulares, procede la presentación directa de la acción de libertad y de todas las acciones de defensa -SCP 0292/2012 de 8 de junio[23]-; y, 7) El director de un centro hospitalario tiene la legitimación pasiva en acciones de libertad planteadas contra centros hospitalarios por retenciones indebidas de pacientes, en su condición de máxima autoridad, aun cuando el mismo no hubiese ordenado de manera directa la restricción de libertad, entendimiento que fue asumido por la SC 0667/2010-R de 19 de julio[24] y reiterado por la SCP 0190/2012 de 18 de mayo, entre otras.
III.5. Análisis del caso concreto
Los solicitantes de tutela denuncian la vulneración de sus derechos a la vida y al debido proceso; toda vez que, la Fiscal de Materia demandada emitió requerimientos para que se proceda a la valoración psicológica y social de los tres menores de edad, sin considerar que mientras se encuentren bajo el cuidado de la imputada que es su madre se encuentran influenciados por la misma sin que se dispongan medidas de protección eficaces a favor de sus hijos, a pesar que la etapa preliminar duró aproximadamente tres años.
De acuerdo a los antecedentes que cursan en obrados, se tiene que dentro del proceso penal 201102012006217 -en etapa preparatoria- la Fiscal de Materia ahora demandada emitió requerimientos de asistencia a efecto de que se realicen las valoraciones psicológicas y sociales de las tres menores víctimas en Cámara Gesell.
Ante tal determinación, el denunciante y víctima ahora solicitante de tutela promovió -a través del escrito presentado el 31 de octubre de 2023- incidente de actividad procesal defectuosa por vulneración de derechos fundamentales que siguió su trámite señalándose audiencia para su resolución, sin embargo, fue suspendida tal como el mismo peticionante de tutela refirió en la audiencia tutelar (Conclusiones II.1 y II.2).
Ahora bien, la denuncia principal que sostiene el impetrante de tutela radica en que mientras las víctimas continúen bajo el cuidado de su madre ahora con calidad de imputada en el proceso penal por la presunta comisión de los delitos de violencia familiar o doméstica, los mismos no pueden acudir a prestar su declaración ante los profesionales de la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos, por cuanto al encontrarse en esta situación se encuentran manipulados e influenciados por su progenitora; motivo por el cual, formuló incidente de actividad procesal defectuosa que al momento de la interposición de la presente demanda tutelar -21 de noviembre de 2023- se encuentra pendiente de resolución por el Juez de control jurisdiccional a cargo del proceso.
Lo que implica que activó en forma simultánea las jurisdicciones ordinaria y constitucional, razón por la cual, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la acción de libertad no procede cuando se activan ambas vías, más allá de que se denuncian como vulnerados los derechos de menores que gozan de protección reforzada, empero lo que se trata de evitar es que exista disfunción procesal al crear dos cauces, es decir la activación simultánea de la acción de libertad y un recurso o medio ordinario aún en el supuesto de que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación y que en el caso en concreto inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se creó una disfunción procesal contraria al orden jurídico.
Por lo anotado precedentemente, no es posible examinar el fondo de las denuncias efectuadas por el demandante de tutela contra la autoridad Fiscal de Materia -ahora demandada-, máxime si se debe tener en cuenta que el reclamo invocado se halla relacionado justamente a obtener información técnica forense sobre la existencia cierta o no de manipulación o influencia psicológica sobre los menores precisándose que respecto a la invocación del derecho a la vida efectuada por el peticionante de tutela, no se advierte que los requerimientos fiscales así como los informes solicitados por sí mismos ponga en peligro la vida de la parte accionante; en todo caso, este aspecto deberá ser ponderado una vez obtenido dicho estudio por la jurisdicción ordinaria como parte de la verificación de la concurrencia de otorgar otras medidas de protección, en caso de ser necesario, dentro el marco de la debida diligencia en cuanto a la valoración de riesgo y efectividad de las indicadas medidas de protección conforme los parámetros desarrollados el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; motivo por el cual, sobre este punto corresponde denegar la tutela solicitada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que resulta necesario enfocar la problemática integralmente, se advierte que tal como el accionante lo esgrimió y que fue aceptada tácitamente por la Fiscal de Materia demandada, la etapa preparatoria dentro este proceso penal se encuentra desarrollándose más de tres años al haber sido denunciado el 17 de diciembre de 2020.
Circunstancia que resulta inaceptable e inadmisible a la luz de la obligación asumida por el Estado boliviano de luchar contra la violencia y ejercer una protección reforzada a niños o adolescentes lo que deviene en incumplimiento del Fundamento Jurídico III.2, a más de ello no debemos olvidar que en estos casos también resulta obligatorio el actuar con la debida diligencia con carácter reforzado que involucra como no puede ser de otra manera a todas las autoridades, más aún a los Fiscales de Materia que son directores funcionales de la investigación, quienes deben realizar sus labores de investigación con la celeridad en casos vinculados a violencia contra la niñez; en ese contexto, se evidencia que la Fiscal de Materia demandada incumplió con la debida diligencia, la protección reforzada a niños o adolescentes, en ese merito debe concederse la tutela.
Finalmente, en relación a los codemandados Iván Torrez Loayza y Gimena Ligia Ponce Cruz, Psicólogo Forense y Trabajadora Social, respectivamente de la Unidad de Protección de Víctimas y Testigos conforme al Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es imprescindible que la acción de libertad se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecuto la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebido o ilegal.
En el presente caso, las funciones de estos profesionales se reduce al cumplimiento de los requerimientos fiscales emitidos por la autoridad a cargo de la dirección funcional de la investigación, teniendo cada uno de ellos, atribuciones determinadas y específicas; en tal contexto, dentro de las referidas facultades no se encuentra la de ordenar la realización de actos investigativos dentro la etapa preparatoria dentro un proceso penal, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva para resolver la problemática planteada por el impetrante de tutela, circunstancia que impide realizar el control de constitucionalidad respecto a ellos; por lo que, corresponde denegar la tutela respecto a los mismos precisamente por falta de legitimación pasiva.
En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.