SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0237/2024-S1

De lo mencionado, se advirtió que su recurso jerárquico fue resuelto por el ex Gerente General de la CNS de manera contraria a las normas expresas aplicables al caso y haciendo interpretaciones normativas caprichosas e irrazonables al emitir la RA 0032, que confirmó ilegalmente la RA 016/2021, vulnerando su derecho a la defensa, dejándolo en la imposibilidad de revertir el atropello ocasionado al haber ganado el Ítem 4915. Así también se lesionó sus derechos al trabajo y al ejercicio a la función pública, pues en lugar de ministrarle posesión como ganador revocaron de manera ilegal la señalada Convocatoria, no habiéndosele permitido acceder al cargo que le correspondería legítimamente y además que no pueda proporcionar el sustento para su persona y su familia, y así tener una vida digna.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en su vertiente legalidad, a la defensa, al trabajo y al ejercicio de la función pública; citando al efecto el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.  Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia: i) Se deje sin efecto o anule la RA 0032 de 11 de marzo de 2022, pronunciada por la autoridad demandada, solo con relación al Ítem 4915, al cargo de Médico Radiólogo y/o Imagenología en el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo, a requerimiento de la institución; y, ii) Ordenar al demandado que en el plazo de tres días pronuncie nueva resolución administrativa respecto al Ítem 4915, revocando en ese punto la RA 016/2021 de 6 de septiembre, ratificando el valor legal de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 de 1 de agosto y su Adenda de 10 de igual mes y año, en cuanto al referido Ítem 4915 y disponiendo que como ganador del concurso se le ministre posesión en el puesto respectivo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de agosto de 2022, según consta en acta cursante de fs. 246 a 248 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó y reiteró de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestó que la precitada Convocatoria fue a pedido de la Central Obrera de Bolivia (COB), para llenar acefalías en la CNS.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Luis Martínez Callahuanca, Gerente General de la CNS, a través de sus representantes legales, mediante memorial cursante de fs. 156 a 163 vta., así como en audiencia, manifestó que: a) De la revisión de antecedentes de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 y su Adenda, se puede establecer que esta fue emitida por la Administración Regional Cochabamba con el fin de poder contar con recursos especializados en salud; empero, dicho acto administrativo fue impugnado por diferentes instancias que se vieron afectados por los parámetros establecidos para la presentación de las postulaciones, así como por los requisitos exigidos; impugnaciones que fueron interpuestas de manera previa a la ejecución del proceso de elección y selección; vale decir, que las impugnaciones a la Convocatoria fueron presentadas antes de que esa comience a surtir efecto, por lo que el 9 de septiembre de ese año se emitió la RA 011/2020, resolviéndose los recursos de revocatoria presentados antes del cumplimiento del plazo de presentación de documentos, determinándose anular y dejar sin efecto toda la referida Convocatoria, lo que tuvo como directa consecuencia dejar sin efecto legal todas las postulaciones y las acciones que se hubieran suscitado hasta antes de la emisión de la citada RA 011/2020; b) La Resolución por la que se resolvió el recurso de revocatoria, fue objeto de impugnación por Martha Vera Rojas y el ahora accionante, quienes con los mismos argumentos presentados en la actual acción tutelar impugnaron la RA 011/2020, emitiéndose la RA 0013/2020, mediante la cual se ratificó la Resolución de revocatoria y la anulación de la Convocatoria; c) En ese sentido, el impetrante de tutela y Martha Vera Rojas presentaron una acción de amparo constitucional, siendo resuelta por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Sentencia 100 de 24 de junio de 2021, otorgándose la tutela a favor de los nombrados, disponiendo que la Gerencia General de la CNS dicte nueva resolución de recurso jerárquico, por lo que en cumplimiento de tal determinación se emitió la RA 0032, resolviéndose el recurso jerárquico presentado por Martha Vera Rojas y el demandante de tutela contra de la     RA 016/2021, dándose cumplimiento a lo determinado en la referida Sentencia. En ese sentido, el accionante pretendería sorprender a su Tribunal al realizar una exposición de antecedentes sesgada, puesto que no informó que presentó la mencionada acción de defensa junto a Mirtha Vera Rojas por la misma causa, dentro de dicho proceso administrativo, alegando la vulneración de los derechos al debido proceso en sus vertientes congruencia e impugnación, así como a la defensa, al trabajo y al ejercicio a la función pública. Bajo ese lineamiento, la emisión de la RA 016/2021 pronunciada por el Administrador Regional de Cochabamba, consideró los parámetros establecidos en la Sentencia 100, habiéndose emitido la RA 0032 -hoy cuestionada-, intentando una nueva acción de amparo constitucional sobre la misma pretensión y resultados de una acción constitucional ya resuelta, demostrándose así la existencia de cosa juzgada constitucional; d) Los arts. 69 y 70 de la LPA, establecen que la vía administrativa culmina con la resolución del recurso jerárquico, teniéndose como vía de revisión la contenciosa administrativa, así se tiene dispuesto por el art. 3 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-; e) Por Convocatoria  a Concurso de Méritos y Examen de Competencia REG-15/2022 de 24 de abril, la CNS procedió a convocar al cargo vacante de Médico Radiólogo, señalado anteriormente en la anulada Convocatoria REG 001/2020, a la cual el peticionante de tutela presentó su postulación y a la fecha ejerce la condición de postulante, conforme se acreditó en la Nota Cite JRRHH-I-836/2022 de 31 de mayo, lo cual generó que existan más interesados respecto del ítem que se reclama, pero lo más importante todavía es el hecho de que dicha Convocatoria fue emitida en estricto cumplimiento del “recurso jerárquico 32” de 11 de marzo de 2022, por lo cual dicho acto cumplió sus objetivos, los cuales fueron consentidos por el accionante al momento de presentarse nuevamente a la Convocatoria; f) El solicitante de tutela señaló de forma incompleta que no existiría una impugnación al ítem al que postuló, pretendiendo valerse únicamente de dos de las tres impugnaciones presentadas, ignorando por completo que por Nota 100/2020 de 19 de agosto, se planteó recurso de revocatoria contra la Convocatoria REG 001/2020 de forma general, motivándose la Resolución de recurso jerárquico que luego fue impugnada en la vía constitucional y que mereció la Sentencia AAC-100/2021 de 24 de junio, cuya determinación dio vida a la RA 0032; g) Se tiene una contradicción en el fundamento legal de la Convocatoria REG 001/200, refiriendo basarse en la Ley General del Trabajo, así como en la normativa del Colegio Médico de Bolivia; sin embargo, desconoció el art. 65 de la LGT, procediendo a realizar una convocatoria en la modalidad abierta departamental, cuando la indicada Ley tiene como fundamento la estabilidad laboral y la carrera administrativa, generando que las vacancias de la entidad sean cubiertas por personal que se consideraría capacitado en las labores de esa institución, entendiendo que el Régimen Laboral de la CNS conforme al art. 49 de su Estatuto Orgánico, establece en su base legal la sujeción de esa institución a lo dispuesto por la Ley General del Trabajo y su Reglamentación, además que el derecho al trabajo se funda en la carrera administrativa amparada por el art. 233 de la CPE, desarrollada por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, que aprueba el Sistema de Administración de Personal y su Reglamento, los cuales determinaron que se emita una convocatoria pública interna en un lugar visible y de acceso común, la cual tiene como fin la promoción del personal de la institución, lo mismo refiere el art. 4 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de competencia, y en el caso de que no calificara ninguno de los postulantes, recién se proceda a la convocatoria externa, en ese lineamiento también la impugnación presentada por Erika Jeancarla Rocabado Urquieta, quien solicitó la suspensión de la Convocatoria REG 001/2020, en lo que correspondía a los Ítems 5656, 5661, 5771, 5792, 5828 y 5793; entendiéndose por tanto, que se consideraría ese argumento como válido, lo que mostraría la existencia de vicios en la Convocatoria, lo cual alcanzaría a todos los ítems convocados y no solamente a unos cuantos cargos vacantes, pues el vicio denunciado comprendería a todos los ítems, esto con el fin de mantenerse dentro del ámbito de legalidad y eficiencia; h) El accionante señaló que la legalidad del proceso fue afectada, por cuanto la Convocatoria refirió que los postulantes que la impugnen deberán realizarla de manera fundamentada, pretendiendo con ello hacer entender que terceros ajenos a ésta no podrían impugnarla, debiéndose considerar que antes de las postulaciones todos tienen la calidad de terceros, pues para presentarse a una convocatoria deben existir las condiciones para que la misma se considere equitativa y otorgue una seguridad jurídica de trato igualitario entre todos los posibles postulantes, por lo que el argumento de la acción tutelar al respecto, no contaría con un fundamento legal y recaería más al contrario en discriminatorio; i) Sobre el incumplimiento del plazo para la presentación de documentos, ello se encuentra fundamentado en la Nota Aclaratoria de Convocatoria, que estableció que la reducción de plazos para la entrega de documentos se efectuó en observancia de la Resolución de Directorio Departamental del Colegio Médico 009/2020 -no menciona la fecha-, emitida ante la Declaratoria de Emergencia Nacional por el COVID-19; sin embargo, ese argumento resultaría totalmente ambiguo, pues la Convocatoria dentro del marco de transparencia debió especificar el motivo por el cual consideró como válida una determinación del Colegio Médico, puesto que no existiría una normativa interna ni externa que establezca la obligación de la CNS de dar aplicación a todas las resoluciones que emanen del Director de dicho Colegio, las cuales solamente tendrían alcance a sus colegiados, por lo que no existiría una justificación al respecto, no pudiéndose de ninguna manera sobreentenderse que se trataría justamente por la provisión inmediata de personal a causa del COVID-19, justificaciones que no se encontrarían reflejadas en documento alguno, siendo que se debió establecer la razón por la cual se apartarían de la normativa prevista para la selección de personal, no considerándose suficiente la glosa establecida en la Adenda al mencionar al DS 4196, puesto que ni siquiera se contaría con informe técnico ni legal, que respalde esa determinación asumida por el Administrador, Jefe Médico Regional y Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.), todos de la Administración Regional Cochabamba; en tal sentido, la disposición de reducción de plazo para la entrega de documentos no contaría con el sustento legal ni técnico, no competiéndole al accionante justificar un aspecto que solo le correspondería a la indicada Administración que no lo hizo; j) A partir del memorial de la acción de amparo constitucional, se verificó la falta de una relación fáctica y circunstanciada de los hechos que generarían ese agravio, pues el proceso de anulación de la Convocatoria se dio y fue ratificado dentro del procedimiento administrativo interpuesto sobre una ley vigente y aplicable al caso, lo que implicaría que su falta de fundamentación en el supuesto agravio que le causa indefensión no mostraría los elementos mínimos para establecer esa situación, máxime si se consideró que el impetrante de tutela pudo acceder a toda la información y participación de toda instancia y actuados procesales dentro de los recursos planteados sin restricción alguna, al contrario a lo largo del desarrollo del proceso de anulación y en la misma RA 0032 se respetó el derecho a la defensa, puesto que en su desarrollo se atendió todas las impugnaciones, así como también se respondió a los agravios presentados con las disposiciones legales que amparan la determinación asumida por la Gerencia General, lo que demostraría que el demandante de tutela participó activamente en el procedimiento administrativo y que a lo largo de la misma pudo presentar, desarrollar y observar todo el procedimiento en cumplimiento del art. 64 y ss. de la LPA y su Reglamento aprobado mediante DS 27113 de 23 de julio de 2003, así como también se aplicó la SCP 0862/2018-S1 de 20 de diciembre, culminándose con la RA 0032, donde el accionante estuvo asistido de un profesional abogado, sin que haya aportado prueba que demuestre restricción alguna a dicho derecho; k) En cuanto a los derechos al trabajo y al ejercicio de la función pública denunciados como lesionados por el peticionante de tutela, cabe señalar que el nombrado dentro de la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, únicamente tenía la calidad de postulante y que los supuestos derechos a los que hicieron referencia no nacieron a la vida, puesto que el proceso de reclutamiento y elección en el que hubiera sido parte se constituyó en una proceso nulo de pleno derecho, puesto que en estricta sujeción a las impugnaciones interpuestas contra ese acto administrativo y que fueron atendidas conforme  a la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento, procedimiento del que precisamente el accionante participó activamente, sin que en ningún momento se formalizara un vínculo laboral formal y activo del cual ahora se le estaría privando, pues se debería considerar que la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, pretendieron llevar adelante un proceso de acceso a la carrera administrativa establecida por el art. 233 de la CPE, sobre la base del    DS 26115 y del Estatuto y Reglamentos del Colegio Médico de Administración de Personal, y del Estatuto y Reglamentos del Colegio Médico de Bolivia aprobado mediante RM 0622 de 25 de julio de 2008, normativas que desarrollan los procesos de acceso a un cargo en función pública, teniéndose el art. 18 dentro del subsistema de dotación de personal, para el proceso de reclutamiento y selección de personal, y una vez llevado adelante dicho proceso, conforme lo manda el mencionado artículo en su parágrafo II inc. e) la relación de trabajo entre la entidad y la persona que ingresa a la misma, se establecerá oficialmente con el nombramiento, determinando expresamente que en caso de existir recurso de revocatoria pendiente, una vez sea resuelto se procederá al nombramiento correspondiente, procedimiento que complementado por el Reglamento de Concurso de Méritos, documento que prevé una etapa de apelación de los resultados, esto en el entendido de que el acto administrativo previo; es decir, la Convocatoria y su publicación no tuvo observaciones y esta cumplió con las modalidades establecidas por esa normativa. En ese sentido, la CNS al momento de anular la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, por haber encontrado y verificado que los términos de esta no se ajustaron a los preceptos constitucionales que regulan la carrera administrativa y los principios de legalidad, interés social e igualdad, entre otros, no vulneró dichos derechos, siendo que el proceso de reclutamiento y selección ante la interposición de impugnaciones a la Convocatoria, quedó en suspenso hasta la emisión de la Resolución de recurso jerárquico interpuesto por el solicitante de tutela, documento último que siguiendo la línea constitucional dictada dentro de una acción de amparo constitucional resuelta por la Sentencia 100, ratificó la anulación de la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, lo que determinó que en ningún momento se formalizó un vínculo laboral que se pretendería sea amparado con la nueva acción constitucional objeto de autos, concluyendo así que el peticionante de tutela basó su acción sobre un derecho expectaticio, pues en el presente caso no se llegó a la etapa de proceso de reclutamiento, por lo cual no podría establecerse de ninguna manera que el derecho al trabajo ni mucho menos el acceso a la función pública se encontrarían vulnerados, considerando que todas las etapas de un proceso de reclutamiento, incluyendo el nombramiento, las firmas y el control previo, deberían someterse a lo establecido en el art. 14 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, a fin de velar por el cumplimiento estricto de las normas que respaldan la operación; y, l) Por todo lo expuesto, no existiendo “objeto y causa”, además de haberse superado el mismo, solicitó se deniegue la tutela in limine.

Herland Tejerina Silva, ex Gerente General de la CNS, no asistió a la audiencia ni presentó informe escrito alguno; pese a su legal notificación cursante a fs. 107.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Carlos Plácido Iriarte Saavedra, en representación legal del Colegio Médico de Bolivia - Filial Cochabamba, por memorial presentado el 29 de agosto de 2022, cursante de fs. 164 a 170 vta., así como en audiencia, manifestó que: 1) Por mandato del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, toda convocatoria para institucionalización del personal médico debería estar debidamente suscrita por la entidad Convocante -CNS- y el Colegio Médico, en representación de los derechos e intereses de los médicos, facultados por la Ley  del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005- como la normativa de dicho Colegio, extremo reconocido por la SC 0083/2005 de 25 de octubre; 2) De la revisión de antecedentes, se tendría que se les reconoció para la firma de la Convocatoria de la CNS, por lo que fueron parte en primera instancia del proceso del caso de autos, reiterando que el rol lo asumieron en representación de su sector y para fines de la presente acción de defensa, que involucraría la de todos los postulantes y lógicamente también los ganadores del concurso, siendo que su función tendría como fundamento el de transparentar esos procesos, velando por los derechos de sus afiliados que fueron parte del concurso, sin desconocer su atribución de supervisión y control; 3) La participación del Colegio Médico no se limitaría a la suscripción de la convocatoria, sino también constituiría parte fundamental del Tribunal Calificador, tal como lo establece el art. 11 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencias, con ello se buscaría garantizar transparencia en el proceso de selección y una garantía en la defensa legal de los médicos postulantes, más aun tomando en cuenta el contexto de la emergencia sanitaria a partir del COVID-19, donde la designación de recursos humanos fue de vital importancia, obligándose a las instituciones a asumir políticas excepcionales para proteger los derechos a la vida y salud de la población; 4) La naturaleza del concurso de méritos y examen de competencia, se basaría en la materialización efectiva de los derechos al trabajo y de acceso a una fuente laboral de los médicos que no cuentan con ella, proceso de institucionalización que estaría garantizado por un proceso equitativo y transparente; 5) De la revisión de los antecedentes, se tendría que la institución convocante omitió su participación en la determinación de anular la Convocatoria, advirtiendo de la Resolución Administrativa ahora “recurrida”, que como ente de representación de los médicos no fueron considerados como parte de la estructuración de la firma de esa Resolución, habiendo tomado conocimiento de esta con posterioridad; 6) Las motivaciones y fundamentaciones por las cuales la CNS tomó la determinación de anular la Convocatoria fueron de manera unilateral, ignorando el marco jurídico aplicable, el cual tenía por único objeto paliar y fortalecer el cuerpo médico debido a la crisis sanitaria por el COVID-19, al verse rebasada su capacidad por el incremento de pacientes contagiados por esa enfermedad, razones por las cuales asumieron el reto de la institucionalización del personal médico en medio de la pandemia, siendo la única forma de garantizar la transparencia e idoneidad en el acceso de cargos médicos; es así que considerarían que cualquier modificación como ocurrió con la Adenda de 10 de agosto, debió ser considerada en forma conjunta con el Colegio Médico; en ese entendido, debieron ser las mismas autoridades que convocaron quienes determinen la anulación de la misma y su Adenda, pues la CNS fue la única instancia que procedió a la anulación, quienes vieron incluso la necesidad de incorporar personal de la propia institución como ser el Consultor Individual de Línea Asesor Legal Erly Rocha Pardo y el Asesor Legal Daniel Rocha Balcázar; por lo tanto, esa instancia la cual no estaría reconocida normativamente, sería quien habría determinado excluir al Colegio Médico Departamental de dicha Resolución; 7) La exclusión a la entidad de representación de los derechos del cuerpo médico implicó que los postulantes no tuvieran la posibilidad de contar con su ente representativo, más aun tomando en cuenta que el objeto primordial de la Convocatoria es el de dotar los recursos humanos idóneos y necesarios para paliar la crisis sanitaria dentro del menor tiempo posible, por lo que se acortó el plazo de presentación, justamente para garantizar la celeridad del proceso, pero no se modificó ningún otro criterio de evaluación o selección que a su vez garantizara la transparencia e imparcialidad del proceso; 8) En ese sentido, las acciones del Colegio Médico para dotar de manera urgente de recursos humanos a la CNS y la negativa de la misma generó perjuicios irreparables que a la fecha no se pudieron subsanar, dejando además en incertidumbre a los postulantes que se vieron afectados con la anulación de la Convocatoria, debiendo considerarse igualmente que entre los derechos denunciados como vulnerados se encontrarían los derechos a la salud y a la vida en el marco de la emergencia sanitaria, por lo tanto correspondería “procedente” la acción tutelar; 9) La Federación de Sindicatos Médicos y Ramas Afines de Seguridad Social (FESMRAS), en la impugnación efectuada contra la Convocatoria no dio cumplimiento mínimo de los requisitos que debería contener un recurso en materia administrativa, siendo que por un lado no acreditó tener legitimación activa conforme establece el citado art. 11 de la LPA y por otro no especificó cuál es el derecho subjetivo o interés legítimo que se vería afectado por ésta a los médicos especialistas, limitándose a exponer de manera genérica que el referido Concurso lesionaría el derecho a la promoción interna institucional de sus afiliados; sin embargo, dicha apreciación resultaría extremadamente general, no siendo clara y especifica al indicar qué ítem o ítems serían los que se verían afectados, no habiéndose acompañado documentación que acreditara tales extremos; en ese marco, dicha impugnación no se encontraría dentro de los límites de razonabilidad, siendo que pretendería que se deje sin efecto toda la Convocatoria sin haber individualizado de manera concreta los ítems cuyos derechos estarían siendo afectados, por lo que las RA 016/2021 y 0032/2022 son ilegales y arbitrarias, ya que admitió un recurso de una organización que no tenía legitimación para formularlo y al haber anulado una Convocatoria legalmente establecida, y su razonamiento respecto a la flexibilización de las formalidades sería incorrecto y contrario a la normativa; y, 10) Solicitó se declare “procedente” la acción de amparo constitucional, se anulen las RA 0032 y 0013/2020, ordenándose la prosecución del Concurso de Méritos y Examen de Competencia hasta su conclusión y se dispense de trámites formales para la posesión de los profesionales que hubieran resultado ganadores del Concurso, dada la emergencia sanitaria vigente en el territorio boliviano.

Leslie Paola Mendoza Yavi, Asesora Legal a.i., en representación de Filiberto Ricardo Villarroel Barber, Encargado de la Unidad de Administración de RR.HH.; Elio Omar Rojas Sánchez, Administrador Regional a.i.; Bethzi Gisela Valdez Guzmán, Jefe Médico Regional a.i.; todos de la CNS Regional Cochabamba, mediante el memorial cursante de fs. 177 a 178, así como en audiencia, señaló lo siguiente: i) En cumplimiento a la Hoja de Ruta EXT 47981 y proveído del Administrador Regional ante el recurso jerárquico presentado dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020  y su Adenda, por memorial de 29 de agosto de 2022, se acompañó a fojas 509 la carpeta original del caso que nos ocupa, de acuerdo a que la CNS Regional Cochabamba lanzó dicha Convocatoria el 20 del referido mes y año, siendo que el SIMRA presentó recurso de revocatoria contra la misma, señalando que vulneraba el art. 8 del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico; ii) Se revocó la precitada Convocatoria y su Adenda por RA 0013/2020, por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente y al Reglamento aplicable por la CNS, con el objetivo de publicar nueva convocatoria cumpliendo los plazos y el procedimiento establecido en el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de competencia del Colegio Médico; iii) Posteriormente, se planteó recurso de revocatoria por una de las postulantes, siendo resuelto por RA 20/2020 de 26 de octubre, confirmando en todas sus partes la RA 0013/2022; después se presentó recurso jerárquico, el cual fue remitido a la Oficina Nacional ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) -Gerencia General de la CNS-, por lo que por Resolución Jerárquica 20 de 7 diciembre de 2020, se confirmó la RA 20/2020; iv) Según antecedentes, el hoy accionante presentó una acción de amparo constitucional solicitando que se deje sin efecto o anule la Resolución Jerárquica 20, emitiéndose el Auto de 24 de junio de 2021, signada como “SENTENCIA AAC-100/2021”, disponiéndose lo solicitado por el nombrado; es decir, que se dicte nueva resolución de revocatorio; v) El 8 de julio de 2021, la CNS emitió la Resolución Jerárquica 21/2021 en cumplimiento a la “SENTENCIA AAC-100/2021”, disponiendo que se anulara todo lo obrado y que se emitiera nueva resolución administrativa, por lo que mediante                   RA 016/2021, la CNS Regional Cochabamba emitió una nueva resolución anulando la Convocatoria, razón por la que “nuevamente la Señora Mirtha y  Jhon Huanca Marge recurren a Recurso Jerárquico”, el cual fue resuelto por la             RA 0032; vi) Se volvió a emitir la Convocatoria REG-15/2022, para el cargo de Médico  Radiólogo -1 Ítem-, al cual se presentó el accionante, mismo que fue entregado en sobre cerrado por Lizbeth Lorena Ricaldez, con Poder Especial 671/2022 de 20 de mayo, así lo refirió la Nota Cite JRRHH-I-836/2022; vii) Por Auto de 25 de noviembre -no indicó fecha-, se determinó “la Sala Constitucional II del Tribunal Departamental de Justicia Cochabamba, declara NO HABER A LUGAR a lo solicitado por los accionantes Mirtha Vera Rojas y Jhon Ariel Huanca Magne en relación al incumplimiento DE LA Resolución Constitucional-Sentencia AAC-100/2021 de 24 de junio” (sic); viii) De acuerdo a lo manifestado, solicitó se deniegue la tutela al haberse actuado conforme a normativa en el revocatorio y los jerárquicos correspondientes, tomándose en cuenta que en los mismos se expuso los motivos técnicos y jurídicos para la anulación de la Convocatoria REG 001/2020; y, ix) Si se concedería la tutela se afectaría a la CNS, también a los que se presentaron a la Convocatoria  REG-15/2022, como sería el caso del demandante de tutela, quien se postuló a la misma y dio su consentimiento con su participación, conforme la prueba que acompañó y que se encontraría firmado por el Colegio Médico Departamental, por lo que se debería considerar la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, respecto al acto libre y consentido.

Emerson Ovando Ponce, en representación de la Sociedad Científica Boliviana de Medicina General Filial Cochabamba, en audiencia refirió que presentaron impugnación al no haber participado respecto de dos ítems convocados de médico general en la calificación, siempre velando por el bien de sus afiliados; e, impugnaron el Ítem 5792, el cual nada tendría que ver con el ítem al que postuló el accionante.

Lizzy Meneses Covarrubias, en representación del SIMRA, en audiencia manifestó que: a) La Convocatoria en cuestión debió ser promovida de manera interna; sin embargo, fue abierta incumpliendo los arts. 65 de la LGT y 4 de la Resolución Ministerial (RM) 622 -o indica la fecha-, Reglamento de Convocatoria a Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, sin que se haya respetado esa normativa ni el plazo determinado de veinte días para la presentación de postulaciones, ya que solo se dieron catorce días para ese efecto, siendo que la Resolución Administrativa ahora cuestionada mediante la acción de amparo constitucional resolvió al respecto; b) La Convocatoria REG 001/2020 determinaba impugnaciones, sin que se haya respetado la Ley 3131, ni la Constitución Política del Estado, menos el Estatuto del Colegio Médico;              c) Debido a que se vulneraron los derechos de sus afiliados, procedieron a su impugnación por vulneración de los arts. 65 de la LGT, 4 de la RM 662 y la Ley 2341, logrando la emisión de Resoluciones Administrativas que dejaron sin efecto tal Convocatoria; d) Se debería considerar la SCP 0893/2021-S3 de 8 de noviembre, a efecto de volver a postularse respetando la promoción interna y los derechos de sus afiliados; y, e) Solicitó se deniegue la tutela en razón a que el accionante se postuló a una posterior convocatoria al mismo cargo e ítem.

Risela Montes Gutiérrez, en audiencia mencionó ser la ganadora de la Convocatoria Abierta de la CNS desde el 2017, cuyo ítem “no se le hubiere hecho entrega” (sic), el cual no tendría relación con el ítem al que postuló el peticionante de tutela, siendo que el que le correspondía fue puesto a concurso de méritos y examen de competencia mediante la Convocatoria REG 001/2020; por ello interpuso recurso de revocatoria contra el mismo, con el objeto de que se retirara el ítem, precisando que al presente no se afectarían sus derechos.

Víctor Hugo Melgarejo, representante del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Cochabamba, en audiencia refirió que esa institución no envió ningún informe respecto al ítem, impugnando el mismo el ahora accionante, que no conocería sobre las bases legales por las cuales fue impugnada dicha Convocatoria por los terceros interesados.

Marco Rojas Montaño, representante de la Sociedad de Radiología Filial Cochabamba, miembro del Tribunal Calificador, en audiencia señaló que junto al representante de la CNS y el SEDES se realizó la calificación conforme tenían instruido, ello de manera ordinaria.

Weimar Vergara, representante de la CNS y parte del Tribunal Calificador, en audiencia así como por memorial cursante a fs. 180 y vta., señaló que participó como miembro del Tribunal Calificador en representación de la CNS, dentro de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 y su Adenda, concretamente en el examen de conocimientos para la especialidad de Médico Radiólogo Imagenólogo con el Ítem 4915, Nivel 09B, en el que participó el solicitante de tutela, quien resultó ganador del mismo; dicho proceso de selección se realizó en base a las reglas establecidas y llegó hasta su culminación con la calificación final que se hizo conocer a los participantes y fue debidamente publicada, sin que hasta el momento les hubiera llegado ninguna orden de suspensión del Concurso.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución AAC-074/2022 de 30 de agosto, cursante de fs. 249 a 253 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante alegó que fue parte de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 de 1 de agosto y su Adenda de 10 de igual mes y año, lanzada por la Administración Regional de la CNS de Cochabamba, postulándose al Ítem 4915 para el cargo de Médico Radiólogo e Imagenólogo en el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo; ganando el referido Concurso, pues el mismo habría llegado a su última etapa concluyendo con la entrega de los resultados finales a los participantes; sin embargo, en lugar de ministrarle posesión como ganador, las autoridades de la CNS procedieron de manera ilegal a revocar el indicado Concurso mediante RA 016/2021 de 6 de septiembre, contra el cual interpuso recurso jerárquico, siendo resuelto por el Gerente General de la CNS mediante RA 0032 de 11 de marzo de 2022, de manera contraria a normas expresas aplicables, haciendo interpretaciones normativas caprichosas e irrazonables, confirmando ilegalmente la Resolución impugnada, afectando al Ítem 4915 al que postuló, consumando las ilegalidades cometidas en su contra, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales al debido proceso en su vertiente legalidad, a la defensa, al trabajo y al ejercicio de la función pública; toda vez que, no se consideró que el ítem al cual postuló y ganó no fue objeto de impugnación, por lo que no pudo ser afectado por la determinación de la revocatoria de la Convocatoria y su Adenda, contraviniendo la normativa incursa en la propia Convocatoria, de estar la impugnación limitada solo a los postulantes no así a terceros, que respecto del incumplimiento de plazos no se consideró el acortamiento de ellos determinado por el DS 4196, respecto de la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 a los fines de proveer de médicos de manera oportuna y aplicarse el principio de verdad material, realizado interpretación errónea al art. 35.I inc. c) de la LPA y lo propio en relación al          art. 42 del Reglamento del Concurso de Méritos y Examen de Competencia y el art. 32.I de la citada Ley, teniéndose avanzado dicho proceso hasta la etapa de darse a conocer a los ganadores del Concurso y la aceptación de su parte; solicitando en consecuencia la tutela, disponiéndose la anulación de la RA 0032, solo en relación al Ítem 4915 para el cargo de Médico Radiólogo y/o Imagenólogo en el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo, y  se pronuncie nueva resolución que revoque la RA 0016/2021 y ratifique el valor legal de la referida Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, en cuanto al referido Ítem, disponiéndose que como ganador del concurso se le ministre posesión en el cargo respectivo; 2) Considerando los informes e intervenciones de las partes, se alegó la existencia de cosa juzgada constitucional, que la Resolución Administrativa          -ahora cuestionada- emergería de una determinación de resolución constitucional que hubiese emanado de esa misma Sala Constitucional Segunda, que dejó sin efecto una anterior Resolución jerárquica, habiéndose emitido una nueva, la cual derivó en la citada RA 0032; la existencia de subsidiariedad, respecto de la Resolución jerárquica por cuanto aun le correspondió al accionante acudir de manera previa al proceso contencioso administrativo conforme la Ley 620, y  la existencia de acto voluntario y consentido, por cuanto el nombrado hubiere postulado posteriormente a la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia REG-15/2022  de 24 de abril, para el mismo cargo que se pretendió con el Ítem 4915, reclamado conforme al elemento probatorio que presentaron; consecuentemente, la acción de amparo constitucional sería improcedente;          3) Respecto de la existencia de acto voluntario y consentido referidos, causal de improcedencia prevista en el art. 53 núm. 2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), considerándose que el accionante no obstante los argumentos realizados en su demanda tutelar y consiguientemente lo que hubiese sido resuelto en la RA 0032, se presentó posteriormente a la precitada Convocatoria REG-15/2022, para optar el cargo del Ítem 4915, y que al haber participado en esta última tal accionar se consideraría como actos consentidos libremente, correspondiendo en consecuencia verificar si estos extremos resultarían ser evidentes; en ese sentido, de la revisión de  los elementos probatorios presentados al respecto por la parte demandada así como por uno de los terceros interesados, consistente en la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia REG-15/2022, bajo la modalidad abierta regional, para optar al cargo de Médico Radiólogo Imagenólogo, para el Hospital Obrero 02 Cochabamba, a medio tiempo, a requerimiento institucional, consignando el Ítem 5661, misma que fue emitida por la Unidad Administrativa de RR.HH., Jefe Médico Regional a.i., Colegio Médico Departamental y la Administración Regional a.i. de la CNS Cochabamba, indicando dicha Convocatoria la presentación de postulaciones hasta el 23 de mayo de 2022 y precisando hora exacta de su finalización; teniéndose también la Nota Cite JRRHH-I-836/2022 de 31 de ese mes y año, enviada por la Encargada de la Unidad Administrativa de RR.HH. y la Auxiliar de esa Unidad, a la Comisión de Calificación respecto a la Convocatoria REG-15/2022, refiriéndose que se pone en conocimiento y se remite la documentación de los postulantes a dicha Convocatoria, teniéndose registrado en listas al ahora demandante de tutela para el Ítem 5661, habiéndose presentado mediante representación de Poder Especial 671/2022 de 20 de mayo; de igual manera,  constaría la Nota Cite JRRHH-I-1583/2022 de 29 de agosto, que remitió el Encargado de la Unidad Administrativa de RR.HH. a.i. y la Auxiliar de esa Unidad, al Administrador Regional a.i., solicitando información de forma urgente debido a la acción de amparo constitucional presentado por Jhon Ariel Huanca Magne; extrayéndose de su texto, información en sentido de que el Ítem 5661 para Médico Radiólogo cursante en la Convocatoria REG-15/2022, correspondería al ítem 4915 convocado en la gestión 2020, perteneciente al cargo de Médico Radiólogo Radiodiagnóstico HAIG obrero 02CBA 3 horas de la gestión 2020, verificado de la planilla presupuestaria de las gestiones 2020 y 2022; finalmente, se tendría un certificado que señala que el accionante no contaría con contrato vigente; sin embargo, cumplió funciones hasta el 30 de junio de 2022; 4) De la documentación precedentemente citada, se tendría que el accionante interpuso recurso jerárquico mediante memorial de 22 de septiembre de 2021, cuestionando la RA 016/2021, emitida por la Administradora Regional de la CNS Cochabamba al haber determinado la revocatoria de la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, dejándolas sin efecto y sin valor legal, y por ello lo desarrollado respecto al Ítem 4915 de su postulación, por lo que se planteó recurso jerárquico, el cual fue resuelto por el Gerente General de la CNS, mediante la RA 0032/2022; no obstante, a tener conocimiento de ello, el accionante decidió postularse a otra convocatoria para optar al mismo cargo, teniéndose de esa manera como admitidos los actos cuestionados de lesivos por el demandante de tutela por esa manifestación concreta de su voluntad; toda vez que, conforme a lo establecido en el inc. b) de la SCP 2070/2012, respecto de las reglas y sub reglas para la concurrencia de actos consentidos; en el caso concreto, se tiene el hecho de haberse postulado nuevamente a la Convocatoria REG-15/2022, la cual tuvo su vencimiento el 23 de mayo de 2022 respecto a las postulaciones, la cual tendría que ver con el mismo cargo al que hubiese postulado en relación al Ítem 4915 de la Convocatoria revocada y dejada sin efecto mediante RA 016/2021, y confirmada por la RA 0032; no obstante, con otro número de Ítem 5661, y asimismo en conocimiento a tiempo de esta última postulación de la emisión de la Resolución Administrativa Jerárquica -11 de marzo de 2022-, siendo que la nueva postulación fue realizada en el mes de mayo de ese año, a efecto de acceder al mismo cargo que pretendió el cual resultaría fundamento de los cuestionamientos realizados respecto de la Resolución Administrativa Jerárquica que ahora se reclama ante esa Sala Constitucional, conforme se extrae de la petición de tutela realizada en sentido de dejarse sin la misma a efecto de que se pronuncie una nueva respecto al Ítem 4915 del cargo de Médico Radiólogo, se ratifique el valor legal de la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, y que se lo declare como ganador del indicado Concurso, a objeto de que se le ministre posesión en el cargo respectivo; es decir, al cargo de Médico Radiólogo y/o Imagenólogo en el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo, que conlleva el mismo puesto al cual decidió postular ante una nueva convocatoria emitida por la CNS de Cochabamba, de manera voluntaria. Es así que, el accionante consintió y admitió los actos lesivos cuestionados en la presente acción tutelar, al someterse a una nueva convocatoria de concurso de méritos y examen de competencia, persiguiendo el mismo cargo ante la CNS de Cochabamba; es decir, consintiendo tales actos con esas manifestaciones concretas de su voluntad, al presentarse a la nueva Convocatoria REG-15/2022, que estuviere en proceso de tramitación; y, 5) En ese entendido, se tendría cumplida la segunda sub regla establecida en el lineamiento jurisprudencial precisado; vale decir, el art. 53.2 del CPCo, en sentido de la existencia de actos consentidos libre y expresamente en relación al ahora peticionante de tutela, encontrándose afectada la presente acción de amparo constitucional por la improcedencia, por cuanto precisó esta Sala de resolverse sobre el fondo de la problemática planteada en el estado en el que se encontraría la Convocatoria REG-15/2022, a la que postuló el accionante al cargo de Médico que perseguiría desde el 2020, devendría en provocar incertidumbre en los actos jurídicos administrativos, correspondiendo denegar la tutela con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática, sin que a su vez correspondiera a mérito de lo resuelto mayor pronunciamiento respecto a las otras causales de improcedencia alegadas de subsidiariedad y cosa juzgada expuestos por la parte demandada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas      REG 001/2020 de 1 de agosto, dentro de la cual estaría el Ítem 4915, para el puesto de Médico Radiólogo y/o Imagenología para el Hospital Obrero 02 Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo (fs. 2 a 4).

II.2.  Consta Adenda de 10 de agosto de 2020, a la Convocatoria precedentemente citada (fs. 49 a 50).

II.3. A través de la RA 016/2021 de 6 de septiembre, la Administración Regional CNS de Cochabamba, resolvió revocar la mencionada Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 de 1 de agosto, y su Adenda de 10 del mismo mes y año, dejando sin efecto y sin valor legal la referida Convocatoria, por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente Ley 3131, Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico y al Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la CNS (fs. 223 a 228 vta.).

II.4. Mediante RA 0032 de 11 de marzo de 2022, la Gerencia General de la CNS, confirmó la RA 016/2021 de 6 de septiembre, a través de la cual se resolvió revocar la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas      REG 001/2020 de 1 de agosto y su Adenda de 10 de igual mes y año, debiendo en consecuencia iniciarse de forma inmediata con las convocatorias a promociones internas de los cargos vacantes; y de la misma manera, la Administración Regional Cochabamba informe a la Gerencia General, el estado del recurso planteado por Risela Montes Gutiérrez en cuanto a la dotación del Ítem 5471 de Medicina Interna; e instruyó al Administrador Regional de Cochabamba inicie las acciones disciplinarias contra todas las autoridades de esa Regional, que permitieron la continuidad del proceso de calificación en la gestión 2020, omitiendo suspender el proceso de calificación ante el conocimiento de la interposición de impugnaciones a la referida Convocatoria REG 001/2020, debiéndose elevar informe de los resultados de los mismos en el plazo de diez días hábiles computables a partir de la recepción de la presente Resolución (fs. 17 a 23).

II.5. Corre Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia     REG- 15/2022 de 24 de abril, emitida por la Administración Regional Cochabamba, dentro del proceso de institucionalización que vendría efectuando en el área de salud, enmarcados en la Ley General de Trabajo, Estatuto del Colegio Médico, Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencias y Normas Conexas, convoca a los Profesionales interesados a postular a Concurso de Méritos y Examen de Competencia bajo la MODALIDAD ABIERTA REGIONAL, para optar al Ítem 5661, cargo Médico Radiólogo/Radiología-Imagenología, para el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, por medio tiempo - tres horas diarias- (fs. 173 a 174).

II.6. Mediante Nota Cite JRRHH-I-836/2022 de 31 de mayo, el Encargado de la Unidad Administrativa a.i. y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS Regional Cochabamba, remitieron a la Comisión de Calificación Convocatoria REG-15/2022 de 24 de abril, los documentos que deberían adjuntar al culminar el proceso de reclutamiento y selección de personal y nómina de postulantes más documentación, constando que para el cargo de Médico Radiólogo -1 Ítem 5661- se presentó Jhon Ariel Huanca Magne -hoy accionante-, a través de Lizbeth Lorena Ricaldez, con Poder Especial 671/2022 de 20 de mayo, así como también se presentaron  Iván Flores Quispe y Vilma Patricia Veliz Huayllani (fs. 146 a 147).

II.7. Por nota de 29 de agosto de 2022, el Departamento Nacional Jurídico de la CNS, solicitó al Administrador Regional de Cochabamba de la CNS, información de forma urgente respecto al impetrante de tutela ante el planteamiento de la presente acción de amparo constitucional (fs. 149).

II.8. A través de la Nota Cite JRRHH-I-1583/2022 de 29 de agosto, el Encargado de la Unidad Administrativa a.i. y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS Regional Cochabamba, dando respuesta a la solicitud precedentemente señalada, informaron que: “'se informe si el ITEM 5661 (MEDICO RADIOLOGO) convocado en la Convocatoria Regional 15/2022 corresponde al mismo cargo ítem 4915 (MEDICO RADIOLOGO) CONVOCADO en la gestión 2020', al respecto informa que el Ítem 4915 correspondiente al cargo Médico Radiólogo-Radiodiagnóstico-HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS de la gestión 2020 corresponde al mismo ITEM 5661 Cargo Medico Radiólogo- Radiodiagnóstico- HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS Gestión 2022, verificada la planilla presupuestaria correspondiente a las gestiones 2020 y 2022”. De la misma manera, respecto a “'Se certifique si el Dr. JHON ARIEL HUANCA MAGNE es actualmente funcionario de la CAJA NACIONAL DE SALUD y de ser así cuál es su condición laboral', al respecto informar que a la fecha el Dr. JHON ARIEL HUANCA MAGNE no cuenta con contrato vigente, sin embargo, se tiene conocimiento que cumplió funciones hasta fecha 30 de junio del 2022” (sic [fs. 148]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente legalidad, a la defensa, al trabajo y ejercicio de la función pública; puesto que la autoridad demandada mediante la RA 0032 de 11 de marzo de 2022, confirmó la RA 016/2021 de 6 de septiembre, a través de la cual se resolvió revocar la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 de 1 de agosto y su Adenda de 10 de igual mes y año, sin considerar que el proceso concluyó y ganó dicho concurso para el Ítem 4915, correspondiente al cargo de Médico Radiólogo-Radiodiagnóstico para el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo, a requerimiento de la institución; sin considerarse que el plazo establecido para la presentación de postulaciones -catorce días- se debió a la emergencia declarada por el COVID-19, por lo que ese extremo no debió ser motivo de revocatoria; así como tampoco se tomó en cuenta que dicho ítem no fue impugnado por ningún recurso revocatorio planteado, por lo que el mismo no debió ser afectado; aplicándose de esa manera de forma contraria la normativa correspondiente a dicha Convocatoria. Por esa razón, solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia: i) Se deje sin efecto o anule la RA 0032, solo con relación al Ítem 4915; y, ii) Se ordene a la parte demandada que en el plazo de tres días pronuncie nueva resolución administrativa respecto al citado ítem, revocando en ese punto la RA 016/2021, ratificando el valor legal de la Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, en cuanto al referido ítem, disponiendo que como ganador del concurso se le ministre posesión en el puesto respectivo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para tal efecto se analizarán los siguientes temas: a) Los actos consentidos expresamente en la acción de amparo constitucional; y, b) Análisis del caso concreto.

III.1.  Los actos consentidos expresamente en la acción de amparo constitucional

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0517/2018-S2 de 14 de septiembre, reiterada por la SCP 0743/2018-S2 de 31 de octubre, entre otras, dejó establecido que: 

Si bien el art. 53.2 del CPCo, claramente indica que la acción de amparo constitucional, no procederá contra actos consentidos libre y expresamente; por cuanto, ésta viene a ser una causal de improcedencia de esta acción de defensa; misma, que fue desarrollada de manera amplia por la jurisprudencia constitucional; es así, que la SC 0700/2003-R de 22 de mayo^[1] señaló que toda persona tiene absoluta libertad para ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de los demás;  por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional, la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando sobre el hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes, o en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona particular o autoridad que afectó su derecho, por considerar que esa lesión no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes.

Entendimiento que también fue reiterado por las SSCC 0589/2010-R, 0725/2010-R y 0231/2010-R, entre otras.

La SC 0345/2004-R de 16 de marzo^[2], concluyó que para que se otorgue la tutela impetrada, la actuación de las partes dentro de los procesos judiciales o administrativos, una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo, debe ser activa y permanente, en procura de su reparación, para que recién, ante la falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance, se pueda acudir directamente a la protección que brinda este recurso -ahora acción de amparo constitucional-; y no realizar por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado, al continuar con la tramitación del proceso, sometiéndose a sus incidencias.

Finalmente, la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, en el Fundamento Jurídico III.5, estableció las siguientes subreglas, sobre la existencia de un acto consentido:

…a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos.

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente legalidad, a la defensa, al trabajo y ejercicio de la función pública; puesto que la autoridad demandada mediante la RA 0032/2020 de 11 de marzo de 2022 confirmó la RA 016/2021 de 6 de septiembre, a través de la cual se resolvió revocar la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 de 1 de agosto y su Adenda de 10 de igual mes y año, sin considerar que el proceso concluyó y ganó dicho concurso para el Ítem 4915 correspondiente al cargo de Médico Radiólogo-Radiodiagnóstico para el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo, a requerimiento de la institución; sin considerarse que el plazo establecido para la presentación de postulaciones -catorce días- se debió a la emergencia declarada por el COVID-19, por lo que ese extremo no debió ser motivo de revocatoria; así como tampoco se tomó en cuenta que dicho ítem no fue impugnado por ningún recurso revocatorio planteado, por lo que el mismo no debió ser afectado; aplicándose de esa manera, de forma contraria la normativa correspondiente a dicha Convocatoria. Por esa razón solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se deje sin efecto o anule la RA 0032/2020, solo con relación al Ítem 4915; y, 2) Se ordene a la parte demandada que en el plazo de tres días pronuncie nueva resolución administrativa respecto al citado ítem, revocando en ese punto la RA 016/2021, ratificando el valor legal de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental  para Optar el Cargo de Médicos Especialistas      REG 001/2020 y su Adenda, en cuanto al referido ítem, disponiendo que como ganador del concurso se le ministre posesión en el puesto respectivo.

Ahora bien, considerando los antecedentes cursantes en el expediente, se tiene la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas      REG 001/2020, dentro de la cual consta el Ítem 4915, para Médico Radiólogo y/o Imagenología para el Hospital Obrero 02 Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo (Conclusión II.1); así como su Adenda (Conclusión II.2).

         Posteriormente, a través de la RA 016/2021, la Administración Regional CNS de Cochabamba, resolvió revocar la citada Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020, y  su Adenda, dejando sin efecto y sin valor legal la referida Convocatoria, por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente Ley 3131, Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia del Colegio Médico y al Reglamento Interno de Trabajo del Personal de la CNS (Conclusión II.3).

         A continuación se emitió la RA 0032, mediante la cual la Gerencia General de la CNS, confirmó la RA 016/2021, que resolvió revocar la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG 001/2020 y su Adenda, disponiendo que de forma inmediata se convoque a promociones internas de los cargos vacantes; y de la misma manera, la Administración Regional Cochabamba informe a la Gerencia General, el estado del recurso planteado por Risela Montes Gutiérrez en cuanto a la dotación del Ítem 5471 de Medicina Interna; e instruyó al Administrador Regional de Cochabamba de la CNS inicie las acciones disciplinarias en contra de todas las autoridades de esa Regional, que permitieron la continuidad del proceso de calificación en la gestión 2020, omitiendo suspender el proceso de calificación ante el conocimiento de la interposición de impugnaciones a la referida Convocatoria REG 001/2020, debiéndose elevar informe de los resultados de los mismos en el plazo de diez días hábiles computables a partir de la recepción de la presente Resolución (Conclusión II.4).

         Consecuentemente, se emitió la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia REG-15/2022 de 24 de abril, por la Administración Regional Cochabamba de la CNS, dentro del proceso de institucionalización del área de salud, enmarcados en la Ley General de Trabajo, Estatuto del Colegio Médico, Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencias y Normas Conexas, convocando a los Profesionales interesados a postular a Concurso de Méritos y Examen de Competencia bajo la MODALIDAD ABIERTA REGIONAL para optar al Ítem 5661, cargo Médico Radiólogo/Radiología-Imagenología, para el Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, por medio tiempo -tres horas diarias- (Conclusión II.5.).

        Por un lado, mediante Nota Cite JRRHH-I-836/2022 de 31 de mayo, el Encargado de la Unidad Administrativa a.i. y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS Regional Cochabamba, remitieron a la Comisión de Calificación de la Convocatoria REG-15/2022 los documentos que debían adjuntar al culminar el proceso de reclutamiento y selección de personal y nómina de postulantes más documentación, constando que para el cargo de Médico Radiólogo -1 Ítem 5661- se presentó Jhon Ariel Huanca Magne -hoy accionante-, a través de Lizbeth Lorena Ricaldez, con Poder Especial 671/2022 de 20 de mayo, así como también se presentaron  Iván Flores Quispe y Vilma Patricia Veliz Huayllani (Conclusión II.6).

        Por otro lado, a través de la nota de 29 de agosto de 2022, el Departamento Nacional Jurídico de la CNS, solicitó al Administrador Regional de Cochabamba de la CNS, información de forma urgente respecto al impetrante de tutela ante el planteamiento de la presente acción de amparo constitucional (Conclusión II.7); en ese sentido, mediante Nota Cite JRRHH-I-1583/2022 de 29 de agosto, el Encargado de la Unidad Administrativa a.i. y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS Regional Cochabamba, dando respuesta a la solicitud precedentemente señalada, informaron que: “'se informe si el ITEM 5661 (MEDICO RADIOLOGO) convocado en la Convocatoria Regional 15/2022 corresponde al mismo cargo ítem 4915 (MEDICO RADIOLOGO) CONVOCADO en la gestión 2020', al respecto informa que el Ítem 4915 correspondiente al cargo Médico Radiólogo-Radiodiagnóstico-HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS de la gestión 2020 corresponde al mismo ITEM 5661 Cargo Medico Radiólogo- Radiodiagnóstico- HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS Gestión 2022, verificada la planilla presupuestaria correspondiente a las gestiones 2020 y 2022”. De la misma manera, respecto a “'Se certifique si el Dr. JHON ARIEL HUANCA MAGNE es actualmente funcionario de la CAJA NACIONAL DE SALUD y de ser así cuál es su condición laboral', al respecto informar que a la fecha el Dr. JHON ARIEL HUANCA MAGNE no cuenta con contrato vigente, sin embargo, se tiene conocimiento que cumplió funciones hasta fecha 30 de junio del 2022” (sic [Conclusión II.8]).

En ese sentido, conforme a los antecedentes precedentemente citados, se puede concluir que pese a los argumentos del impetrante de tutela a través de su demanda de acción de amparo constitucional, mediante el cual cuestiona la RA 0032, que confirmó la revocatoria de la precitada Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, se presentó a la Convocatoria REG-15/2022, pretendiendo optar al mismo cargo al que postuló a través de la referida Convocatoria REG 001/2020; es decir, para Médico Radiólogo Imagenólogo, del Hospital Obrero 02 Cochabamba, Nivel 09B, a medio tiempo, a requerimiento institucional; dejando constancia que si bien se trataban de dos números de ítems diferentes -4915 y 5661 respectivamente- no obstante, conforme se advirtió, ambas Convocatorias tenían como objeto el mismo cargo.

A dicha conclusión se llega a partir de la Nota Cite JRRHH –I- 836/2022, dirigida a la Comisión de Calificación de la Convocatoria REG-15/2022, suscrita por la Encargada de la Unidad Administrativa y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS, a la Comisión de Calificación respecto a la Convocatoria REG-15/2022, mediante la cual se puso en conocimiento y se remitió la documentación de los postulantes a dicha Convocatoria, teniéndose registrado en listas al ahora peticionante de tutela para el Ítem 5661, habiéndose presentado mediante representación de Poder Especial de 20 de igual mes y año; así como también considerando la Nota Cite       JRRHH-I-1583/2022, suscrita por el Encargado de la Unidad Administrativa a.i. y la Auxiliar, ambos de RR.HH. de la CNS, dirigida al Administrador Regional a.i. de dicha institución, quien solicitó información de forma urgente debido a la acción de amparo constitucional presentado por Jhon Ariel Huanca Magne, que de su texto se tiene: “…el ítem 4915 correspondiente al cargo Medico Radiólogo-Radiodiagnóstico-HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS de la gestión 2020 corresponde al mismo ITEM 5661 Cargo Medico Radiólogo-Radiodiagnóstico-HAIG OBRERO NUMERO 02 CBA 3 HORAS Gestión 2022, verificada la planilla presupuestaria correspondiente a las gestiones 2020 y 2022” (sic), teniéndose que además el nombrado en esa institución a la fecha de esa nota no contaba con contrato vigente; sin embargo, cumplió funciones hasta el 30 de junio de 2022.

Así también, se tiene claramente establecido que el accionante planteó recurso jerárquico contra la RA 016/2021, que determinó la revocatoria de la indicada Convocatoria REG 001/2020 y su Adenda, dejando sin efecto y sin valor legal el proceso de postulación desarrollado respecto al Ítem 4915, el cual fue resuelto por la RA 0032/2022; no obstante, en forma posterior, tal como se indicó precedentemente el demandante de tutela decidió postularse a otra convocatoria -la Convocatoria REG-15/2022-; es decir, luego de que la RA 0032/2022 fue emitida; consecuentemente, se tienen por consentidos los actos cuestionados de lesivos por el accionante, pues se presentó a la nueva Convocatoria REG-15/2022, emitida para el mismo cargo que pretendió al haberse presentado a la Convocatoria REG 001/2020 que fue dejada sin efecto por la RA 0032 -cuestionada mediante la acción tutelar objeto de autos-, pese a que dichas Convocatorias consignaban ítems diferentes.   

Es así que, el peticionante de tutela consintió y admitió los actos lesivos cuestionados en la presente acción tutelar respecto a la precitada Convocatoria REG 001/2020, al someterse a una nueva convocatoria de concurso de méritos y examen de competencia, persiguiendo el mismo cargo ante la CNS de Cochabamba; es decir, consintiendo tales actos con esa manifestación concreta de su voluntad, al presentarse a la nueva Convocatoria REG-15/2022.

Consecuentemente, se tiene cumplida la línea jurisprudencial citada en el Fundamento Jurídico III.1; vale decir, el art. 53.2 del CPCo., en sentido de la existencia de actos consentidos libre y expresamente en relación al ahora accionante; por lo que, corresponde denegar la tutela; toda vez que, se reitera,  el nombrado ha realizado  acciones que reflejan el  consentimiento

CORRESPONDE A LA SCP 0237/2024-S1 (viene de la pág. 25).

del acto ahora reclamado con su postulación a la Convocatoria REG-15/2022, pretendiendo optar al cargo de Médico Radiólogo-Radiodiagnóstico-HAIG del Hospital Obrero 02 de Cochabamba, Nivel 09B, medio tiempo; extremo que no fue refutado por la parte solicitante de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AAC-074/2022 de 30 de agosto, cursante de fs. 249 a 253 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1]El FJ III.4, señala: “Que, se arriba a dicho razonamiento, puesto que cabe recordar que, en el marco de la máxima jurídica de que `los derechos se ejercen y las obligaciones se cumplen´, el legislador ordinario, al emitir la ley de desarrollo de las normas constitucionales previstas en los arts. 19 y 120.7ª de la Constitución, ha previsto una excepción a la regla de procedencia del Amparo Constitucional contra actos u omisiones ilegales o indebidos que restringen o suprimen los derechos fundamentales o garantías constitucionales; esa excepción es la improcedencia del amparo por los actos consentidos libre y expresamente; así lo determina el art. 96.2) de la Ley 1836. La excepción prevista en la citada norma, tiene su fundamento en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, lo que significa que toda persona puede hacer lo que desee en su vida y con su vida sin que la Sociedad o el Estado puedan realizar intromisiones indebidas en dicha vida privada; pues se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes”.

[2]El FJ III.1, indica: “Bajo dicho entendimiento el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso, realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo”.

Asimismo, en el FJ III.2, refiere “…para que se abra la tutela que brinda este recurso, la actuación de las partes dentro de los procesos judiciales o administrativos, una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo, debe ser activa y permanente en procura de su reparación, para que recién, en su caso, ante la falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance acudir directamente a la tutela que brinda este recurso y no realizar, por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado al continuar con la tramitación del proceso sometiéndose a sus incidencias…”.