SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0238/2024-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0238/2024-S2

                                      Sucre, 10 de junio de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                 48621-2022-98-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 06 de 20 de junio de 2022, cursante de fs. 50 vta. a 51, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Lucas Wilbur Torres Añez contra Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia y Heidy Mariel Jaldín Peña.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de junio de 2022, cursante de fs. 17 a 20 vta., el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de mayo de 2022, Heidy Mariel Jaldín Peña -ahora coaccionada- presentó una denuncia en su contra, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis del Código Penal (CP), indicando que le habría agredido con violencia psicológica y a su hijo AA, mediante mensajes enviados vía WhatsApp; hecho que no ocurrió y lo demostró en su declaración de 15 de junio de ese año.

Refiere que, el 19 de mayo de 2022, interactuó con la ahora coaccionada, mediante mensajes de WhatsApp, habiendo actuado en defensa de su honor y honra, debido a que quien le agredió en primera instancia fue ella y llegó a insultarle, llamándolo “MAL PARIDO”.

Bajo esos antecedentes, Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia -hoy accionada dispuso medidas de protección, ordenando que no se acerque a su hijo AA -ni a la coaccionada-; medida con la cual le restringió su derecho a la libertad de locomoción. Así, por memorial presentado el 13 de junio de 2022, hizo notar a la referida autoridad, que cuando se realizó la valoración psicológica a su hijo AA, el menor de edad habría dado a entender que mentía, de lo que “parece ser” que es víctima de su madre -coaccionada-, quien alienta el odio y el rechazo hacia su persona; esa situación, no fue advertida por la Psicóloga, lo cual hace que su valoración sea dudosa y denota la necesidad de que el menor de edad sea valorado por una Psicóloga Forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), es decir, con una profesional con especialidad. Ante ello, la Fiscal de Materia asignada al caso, por decreto de 14 de junio de 2022, expresó: “‘…Se tiene presente lo manifestado por la parte impetrante, empero a lo solicitado estese a los datos del proceso y conforme a procedimiento’’” (sic).

Señala que, esa determinación le coarta su derecho a la defensa, ya que mínimamente a través de “5” valoraciones psicológicas coherentes realizadas por un Psicólogo Forense se podrá determinar que es inocente y que quien verdaderamente es víctima de las frustraciones de la coaccionada, es su hijo AA, siendo la antes mencionada, quien ejerce violencia sistemática contra el referido menor.

Para que exista violencia psicológica, el verbo rector del delito en cuestión, es que la violencia debe ser sistemática y las acciones que se realizan para generar desvalorización en la víctima son intimidación y control de comportamiento, recalcando que ello debe darse de manera reiterada y no ser un hecho aislado. En ese entendido, en el presente caso, el hecho que se investiga es solo uno y data del 19 de mayo de 2022; oportunidad en la cual, le respondió a la coaccionada en la proporción de las agresiones que sufre por parte de esta; haciendo notar al respecto que la nombrada borra los mensajes en los que es ella quien ejerce agresión.

Sostiene que, la situación con la coaccionada provoca que su hijo AA lo rechace, alegando que supuestamente sería el menor, quien le habría pedido que lo denuncie ya que les quitó “todo”, que por su culpa tendrían que transportarse en micro y vivir en la casa de sus padres, pero la antes mencionada no informó que ella le debe el monto de $us25 000.- (veinticinco mil dólares estadounidenses) y que el dinero que recibió la misma es el doble por la división y participación de bienes por el matrimonio, y ello fue para que su hijo no se vea envuelto en declaraciones policiales, pero fue la nombrada quien “…ha dilapido el dinero yo le había confiado fruto de mi trabajo y esfuerzo de más de 10 años de matrimonio, pensando que era una buena administradora” (sic).

De esa manera, la Fiscal de Materia accionada coartó su derecho al debido proceso, ya que no desplegó la debida fundamentación y motivación en el decreto de 14 de junio de 2022, es decir, no indicó en qué artículos se ampara para no dar curso a su petición, pese a que, al interés superior del menor, conforme al art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), obliga a los funcionarios a cumplir tal disposición. Finalmente, se lesionó su derecho a la petición, pues en el referido decreto ahora cuestionado, la Fiscal de Materia mencionada solo indicó que esté a los datos del proceso, lo cual es contrario a lo establecido por la SCP 0036/2018-S3 de 13 de marzo.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la libertad de locomoción, al acceso a la justicia, a la defensa y a la petición; citando al efecto los arts. 24, 115.II, 117.I y 180.I de la CPE; y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se corrija el procedimiento, tomando en cuenta el interés superior del menor y, se ordenen las valoraciones psicológicas necesarias por un psicólogo forense.

Asimismo, en audiencia, solicitó que se modifique el decreto de 14 de junio de 2022, emitida por la Fiscal de Materia accionada, y que la resuelva de manera fundamentada y motivada, indicando por qué es que no quiere dar la valoración psicológica de su hijo y, no se lo deje en indefensión, no a él sino a su hijo, tomando en cuenta el interés superior del menor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 49 a 50 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela ratificó íntegramente los argumentos expresados en su memorial de acción de libertad y ampliando en audiencia señaló lo siguiente: a) De lo informado por las accionadas, es necesario expresar que la presente causa data de un hecho aislado, en el que su persona fue agredido de manera verbal por la coaccionada y para defender su honra le contestó, y a partir de ello, la antes mencionada “ha secuestrado” el cerebro de su hijo, mintiéndole y causando que lo rechace, lo cual para un entendido en psicología se llama “secuestro parental”; b) Existe una medida de protección otorgada al referido menor, y si bien la respeta, pero ello restringe su derecho a la libertad de locomoción mientras duren las investigaciones; c) En ejercicio de su derecho a la defensa y para demostrar su inocencia, presenta esta acción de defensa, observando la “declaración” del menor de edad AA y el Informe Psicológico que se le realizó; d) Se debe tomar en cuenta que su persona sostenía conversaciones con el menor y éste le pedía cosas, lo cual no hubiera ocurrido si el ejercería agresiones en su contra; e) La Fiscal de Materia accionada de manera muy “suelta”, respondió ante los extremos mencionados que esté a los datos del proceso, lo cual significa que estaría a los datos de la denuncia lo que implicaría que tenga que aceptar su culpa y “me iría preso”; f) Se debe tener presente que el Psicólogo no es un detector de mentiras ni un polígrafo “…el psicólogo va a determinar quién es su agresor…” (sic); g) La SCP “036/2018-S3” es clara al indicar que toda resolución debe estar debidamente fundamentada y motivada y, no se puede resolver que esté a los datos del proceso; h) Está “…siendo procesado de manera indebida y puesto que no estoy pudiendo demostrar mi inocencia, y no estoy pudiendo demostrar que mi hijo es víctima de su madre (…) presento documentación al cuadernillo de investigaciones durante estas dos de separación…” (sic); e, i) Solicitó que se modifique el decreto de 14 de junio de 2022, emitida por la Fiscal de Materia accionada, y que la resuelva de manera fundamentada y motivada, indicando por qué no quiere dar la valoración psicológica de su hijo y no se lo deje en indefensión, no a él sino a su hijo, tomando en cuenta el interés superior del menor.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia, mediante informe escrito, cursante de fs. 36 a 38, manifestó lo siguiente: 1) El Ministerio Público, conforme establecen los arts. 389 bis y 389 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP), tiene la facultad para disponer medidas de protección a mujeres en situación de violencia, así como a las niñas, niños y adolescentes, de esa manera, cumpliendo ese mandato, el 6 de junio de 2022, emitió medidas de protección -a favor del menor de edad AA y la coaccionada-; 2) El 6 de igual mes y año, su autoridad solicitó la homologación de dichas medidas, las cuales fueron notificadas al peticionante de tutela el 8 del mismo mes y año; 3) El último nombrado, en ningún momento impugnó esa determinación ante el Juez de Instrucción Penal Decimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz, evidenciándose su negligencia porque su derecho de accionar ya precluyó; 4) Si bien, el impetrante de tutela invocó la lesión de sus derechos, pero no explicó de qué manera fueron vulnerados y en ningún momento “…NO NIEGA EL HECHO EN INVESTIGACION” (sic); 5) El accionante solicitó que se realice una pericia y que emita un nuevo decreto, y argumentó que no puede acudir al control jurisdiccional para realizar esa diligencia, como si no existiera recurso ulterior; argumento totalmente “alienado” al procedimiento penal y a la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, dado que éste prevé cómo “considerar” una diligencia que fue negada; 6) Se debe considerar que el presente caso involucra a un menor de doce años de edad, quien mediante Informe Psicológico preliminar identificó plenamente a su agresor y conforme al art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, hace referencia a la presunción de verdad, para asegurar el descubrimiento de la verdad y, que todas las autoridades del sistema judicial deben considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo; 7) El peticionante de tutela hizo mención a la SCP 0036/2018-S3, relativa al derecho a la petición, lo cual es atípico con relación a la acción de libertad formulada, ya que no existe ningún vínculo o relación con el objeto de la demanda, pues esta acción tutelar es idónea cuando una persona se encuentra indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está el peligro, conforme a los arts. 46 y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 8) El impetrante de tutela no objetó la proposición de diligencias ante el superior jerárquico, conforme al art. 306 del CPP; 9) En cuanto a la supuesta amistad que su autoridad tendría con la denunciante del proceso penal del cual deviene la presente acción de defensa, el antes mencionado bien pudo interponer recurso de recusación conforme a los arts. 73 y 75 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio del 2012-, además niega rotundamente tener amistad con la denunciante; 10) La SCP “0013/2017-” de 3 de febrero, señaló que cuando se alega detención indebida e ilegal, ante la presentación de la imputación formal, se debe seguir el procedimiento establecido, considerando que el juez ordinario desempeña el rol de juez constitucional en el control de la investigación, por lo que concurre el principio de subsidiariedad; y, 11) Por lo señalado, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Heidy Mariel Jaldín Peña, por informe escrito, cursante de fs. 34 a 35, manifestó lo siguiente: i) El art. 47 del CPCo, establece cuatro presupuestos para la procedencia de la acción de libertad, cuando su vida está en peligro, está ilegalmente perseguida, está indebidamente procesada o privada de libertad personal; ii) En el presente caso, el 19 de mayo de 2022, denunció al ahora accionante por violencia psicológica ejercida en su contra y la de su hijo menor de edad; iii) Esa causa se encuentra en etapa preliminar, a cargo de la Fiscal de Materia accionada y existe el desdoblamiento de un Disco Compacto (CD), lo cual es prueba de su denuncia contra el impetrante de tutela, además se realizó una entrevista psicológica al menor AA, y en esa oportunidad, el mismo estableció de manera detallada la violencia psicológica que sufrió de manera directa, y por ende, su persona, sumado a ello, -el niño- relató que durante el matrimonio pudo observar violencia física en su contra, por lo que solicitará al Ministerio Público la ampliación de la investigación; iv) En el marco de la Constitución Política del Estado, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia y la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, la autoridad accionada, en cumplimiento de su deber, emitió una medida de protección a su favor y de su hijo, y de ninguna manera afecta un derecho del hoy peticionante de tutela, más aún tratándose de personas consideradas vulnerables en el caso de su persona como madre y mujer y el menor de edad; v) Existe la prohibición de re victimización para las y los niños, mujeres y personas consideradas vulnerables, motivo por el cual, la solicitud del impetrante de tutela de realizar otra entrevista psicológica a su hijo, es re victimizar al menor de edad AA, lo cual está prohibido; vi) Al estar en un proceso penal en etapa de investigación preliminar, con base en los elementos de convicción e indicios de responsabilidad penal contra el antes nombrado, el Ministerio Público deberá realizar posteriormente la imputación formal; en tal sentido, esos actos investigativos a cargo de esa entidad fiscal y la medida de protección otorgada por dicha autoridad no son objeto ni causales de procedencia de una acción de libertad, es decir, que no se adecúa a ningún presupuesto establecido por el art. 47 del CPCo; vii) A contrario sensu, no existe ningún sustento legal para considerar una medida de protección como una vulneración de un derecho de locomoción y restricción del derecho a la libertad, y si así se interpretaría como erróneamente señala el accionante, se dejaría en total y absoluto estado de indefensión a las víctimas y sobre todo a personas consideradas vulnerables que por mandato constitucional y convencional el Estado a través de sus autoridades jurisdiccionales, fiscales, policías y demás autoridades deben dar la protección inmediata y garantizar una investigación y sanción contra el agresor; sin embargo, no se puede permitir que el agresor se convierta en víctima y dejar en absoluto indefensión a su persona y a su hijo menor de edad, que en realidad son las víctimas; y, viii) Finalmente, se debe tener presente que el proceso penal tiene un control jurisdiccional, cualquier supuesto o aparente irregularidad que considere la parte accionante puede acudir ante la autoridad jurisdiccional.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 06 de 20 de junio de 2022, cursante de fs. 50 vta. a 51, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) De lo expuesto por las partes procesales, no se advierte que la vida del impetrante de tutela esté en peligro, que esté ilegalmente perseguido, toda vez que el antes nombrado reconoció que se está tramitando un proceso ante una autoridad competente del Ministerio Público, que investiga, porque el delito por el cual se lo acusa es un delito de acción penal pública, y además tiene un control jurisdiccional; y, respecto a que el mismo estaría indebidamente procesado, de igual manera no se dio esa situación en el “debate”; b) De esa manera, se advierte que no concurre ninguno de los presupuestos para interponer acción de libertad; y, c) No obstante la denegatoria de tutela, se recomienda a la Fiscal de Materia accionada, que cualquier resolución que dicte, debe ser debidamente fundamentada y motivada; y, la parte, conforme el art. “306” -se entiende de la LOMP- debe acudir ante el Fiscal Departamental, para hacerle saber cualquier situación o ante el juez conforme a las atribuciones del art. 54.1 del CPP, a efectos de conocer si es que hubiera alguna irregularidad.

En vía de complementación, el abogado del impetrante de tutela pidió a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz que, con esa recomendación efectuada en la Resolución 06, se notifique a la Fiscal de Materia accionada, “…a efectos de que pueda pedir por segunda vez mi petición” (sic).

Ante ello, el Tribunal de garantías, declaró no ha lugar a su solicitud.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta Informe Psicológico de 23 de mayo de 2022, realizado por Rita Alejandra Soto Vásquez, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Santa Cruz de la Sierra, al menor de edad AA, dirigido a Marioly Torrez Jurado, Fiscal de Materia -hoy accionada- (fs. 29 a 33); mereciendo el decreto de 25 de igual mes y año, por el que dicha autoridad, dispuso que ese Informe sea acumulado al cuadernillo de investigaciones para su posterior valoración y proceder conforme a ley (fs. 33 vta.).

II.2.  Cursa requerimiento de medidas de protección de 6 de junio de 2022, firmado por la Fiscal de Materia accionada, en el que se consigna que Lucas Wilbur Torrez Añez -ahora accionante- debe cumplir medidas de protección a favor de Heidy Mariel Jaldín Peña -actual coaccionada- y el menor de edad AA (fs. 11).

II.3.  Por memorial presentado el 13 de junio de 2022, con la suma “HAGO OBSERVACIONES A LAS DECLARACIONES DEL MENOR LTJ” (sic) el impetrante de tutela refirió que “…cuando se toma la valoración psicológica del menor LTJ (mi hijo que amo mucho) el indica de manera textual. ‘le dije que mi mamá se llevó el cargador, pero era mentira no sabía que decirle’ -es decir que mi hijo ha aprendido a mentir. Es decir que garantía tiene la psicóloga de que todo lo que le dijo mi hijo LTJ es cierto…” (sic), entre otras cuestionantes a la valoración Psicológica del menor de edad y la labor y especialidad de la profesional psicóloga; solicitó a la Fiscal de Materia accionada, que el IDIF realice una nueva valoración psicológica al menor de edad AA “…a efectos de determinar en que medida habla mal la Sra. HEIDY MARIEL JALDÍN PEÑA de mi persona y como es que ha afectado a mi hijo (…) esta situación y si es que existe alienación parental en donde la víctima es mi hijo y su victimaria es sus madre…” (sic) (fs. 12 a 13); mereciendo el decreto de 14 de indicado mes y año, por el que dicha autoridad fiscal expresó que se tiene presente lo manifestado pero que esté a los datos del proceso y conforme a procedimiento (fs. 14).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la libertad de locomoción, al acceso a la justicia, a la defensa y a la petición; toda vez que, con base en un Informe Psicológico de 23 de mayo de 2022 realizado a su hijo AA, por una Psicóloga que no es especialista y no es del IDIF; la Fiscal de Materia ahora accionada, ordenó medidas de protección, entre ellas, la prohibición de acercarse al menor de edad y a la hoy coaccionada -que es su ex esposa y madre de su hijo-, medida con la cual se restringe su derecho de libertad de locomoción; ante ello, por memorial presentado el 13 de junio de 2022, le hizo notar a la referida autoridad fiscal, que cuando se realizó la valoración psicológica al referido menor de edad AA, él habría dado a entender que mentía, de lo que “parece ser” que es víctima de su madre -coaccionada-, quien alienta el odio y el rechazo hacia su persona, pero, esa situación no fue advertida en dicha valoración, lo cual hace que la misma sea dudosa; no obstante lo anterior, por decreto de 14 de igual mes y año, la citada Fiscal de Materia se limitó a indicar que tenía presente lo manifestado y que esté a los datos del proceso y conforme a procedimiento, sin resolver el fondo de lo cuestionado, lo cual lesiona a su vez su derecho a la defensa.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

En relación a este tópico procesal inherente a la activación y procedencia de esta acción de defensa, en función a los bienes jurídicos que protege, la SCP 0907/2020-S3 de 17 de diciembre, precisó que: «Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de libertad en función a su naturaleza jurídica y alcance determinado por los bienes jurídicos protegidos, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”» (el resaltado nos corresponde).

III.2. La acción de libertad y los alcances de protección respecto al procesamiento ilegal o indebido

En el marco de delimitación procesal establecido precedentemente y en lo que respecta al ámbito de protección de la acción de libertad cuando se invoca la presunta comisión de un acto u omisión que constituya procesamiento indebido, la SCP 0448/2018-S1 de 29 de agosto, asumiendo el desarrollo jurisprudencial sobre este tópico, sostuvo que: «La amplia jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional es coincidente en señalar que el debido proceso, como garantía procesal, tiene por finalidad lograr un proceso judicial o administrativo que efectivice las garantías procesales para las partes mediante la aplicación correcta de la normativa por el cual se rigen, siempre observando y precautelando los derechos fundamentales y garantías constitucionales como convencionales de las partes involucradas, debiendo la pertinencia de cada actuación supeditarse a las normas que la regulan; en caso de su inobservancia o aplicación arbitraria o errada, el procedimiento judicial ha previsto mecanismos para su análisis y reversión de ser procedentes; y, sólo en caso de mantenerse vigentes dichas actuaciones pese a su reclamo oportuno, es posible acudir a la vía constitucional en procura de la restitución de los derechos y garantías vulnerados con el acto denunciado, a través de la acción de defensa idónea para ello, de acuerdo a la situación fáctica que la motiva.

Bajo estos parámetros, para que un acto denunciado de indebido o ilegal sea analizado a través de esta acción tutelar, el mismo debe guardar íntima relación con la libertad del accionante; lo que conlleva a que cuando se trate de presuntas lesiones al debido proceso, estas deben ser la causa directa que generó la restricción, supresión o puesta en peligro del derecho a la libertad; además de existir el absoluto estado de indefensión. En ese sentido se ha pronunciado la SCP 0139/2015-S3 de 19 de febrero señalando que: “Con relación al procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional fue uniforme, al señalar que la vía idónea para su impugnación es la acción de amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales -se reitera- el procesamiento indebido constituye la causa directa que originó la restricción o supresión del derecho a la libertad y además hubiese existido absoluto estado de indefensión.

(…)

En ese orden, la SC 0619/2005-R de 7 de junio, que contiene los entendimientos asumidos en la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, precisó lo siguiente: ‘…en los procesos instaurados de acuerdo al 8 ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.

Un entendimiento contrario, determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación por supuestas lesiones al debido proceso por quien se encuentre privado de libertad, prospere a través del recurso de hábeas corpus, desnaturalizando la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional'.

(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad ”» (las negrillas nos pertenecen).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante alega que, con base en un Informe Psicológico de 23 de mayo de 2022 realizado a su hijo AA, por una Psicóloga que no es especialista y no es del IDIF, la Fiscal de Materia ahora accionada, ordenó medidas de protección, entre ellas, la prohibición de acercarse al menor de edad AA y a la hoy coaccionada -que es su ex esposa y madre de su hijo-, medida con la cual se restringe su derecho de libertad de locomoción; ante ello, por memorial presentado el 13 de junio de 2022, le hizo notar a la referida autoridad fiscal, que cuando se realizó la valoración psicológica a su hijo AA, él habría dado a entender que mentía, de lo que “parece ser” que es víctima de su madre -coaccionada-, quien alienta el odio y el rechazo hacia su persona, pero esa situación no fue advertida en dicha valoración, lo cual hace que la misma sea dudosa; no obstante lo anterior, por decreto de 14 de junio de 2022, la Fiscal de Materia accionada se limitó a indicar que tenía presente lo manifestado y que esté a los datos del proceso y conforme a procedimiento, sin resolver el fondo de lo cuestionado, lo cual lesiona a su vez su derecho a la defensa.

Precisada la problemática, y a efectos de su resolución en la dimensión de su planteamiento por la parte peticionante de tutela, resulta necesario efectuar una contextualización del caso, de cuya revisión de antecedentes, se tiene que consta Informe Psicológico de 23 de mayo de 2022, realizado por Rita Alejandra Soto Vásquez, Psicóloga de la DNA al menor de edad AA, dirigido a la Fiscal de Materia ahora accionada; mereciendo el decreto de 25 de igual mes y año, por el que dicha autoridad, dispuso que el señalado Informe sea acumulado al cuadernillo de investigaciones para su posterior valoración y proceder conforme a ley (Conclusión II.1).

Asimismo, cursa requerimiento de medidas de protección de 6 de junio de 2022, firmado por la Fiscal de Materia accionada, en el que se consigna que el actual accionante debe cumplir medidas de protección a favor del menor de edad AA y de la hoy coaccionada (Conclusión II.2).

Posteriormente, por memorial presentado el 13 de junio de 2022, con la suma “HAGO OBSERVACIONES A LAS DECLARACIONES DEL MENOR LTJ” (sic), el peticionante de tutela refiriendo “…cuando se toma la valoración psicológica del menor LTJ (mi hijo que amo mucho) el indica de manera textual. ‘le dije que mi mamá se llevó el cargador, pero era mentira no sabía que decirle’ –es decir que mi hijo ha aprendido a mentir. Es decir que garantía tiene la psicóloga de que todo lo que le dijo mi hijo LTJ es cierto…” (sic), entre otras cuestionantes a la valoración psicológica realizada al menor de edad y la labor y especialidad de la profesional psicóloga; solicitó a la Fiscal de Materia accionada, que el IDIF realice una nueva valoración psicológica al menor de edad AA “…a efectos de determinar en que medida habla mal la Sra. HEIDY MARIEL JALDÍN PEÑA de mi persona y como es que ha afectado a mi hijo (…) esta situación y si es que existe alienación parental en donde la víctima es mi hijo y su victimaria es sus madre…” (sic); mereciendo el decreto de 14 de ese mes y año, por el que dicha autoridad fiscal expresó que se tiene presente lo manifestado pero que esté a los datos del proceso y conforme a procedimiento (Conclusión II.3).

En ese contexto fáctico procesal, y en correspondencia a la dimensión de los reclamos contenidos en la problemática planteada por el accionante, corresponde considerar que, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se denuncian lesiones al debido proceso, no abarca a todas las formas en que puede ser vulnerado, sino queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente los derechos a la libertad física y de locomoción; en consideración a ello, esta acción de defensa procede cuando de manera concurrente se cumplen con los siguientes presupuestos: 1) El acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública denunciadas, deben estar vinculadas con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; y, 2) Debe existir absoluto estado de indefensión. En ese entendido, corresponde analizar la concurrencia de ambos presupuestos, conforme a lo siguiente:

Respecto al primer presupuesto, en el caso en análisis, se advierte que el impetrante de tutela denuncia en lo esencial que con base en un Informe Psicológico de 23 de mayo de 2022 realizado a su hijo AA, por una Psicóloga que no es especialista y no es del IDIF, la Fiscal de Materia ahora accionada, ordenó medidas de protección, entre ellas, la prohibición de acercarse al menor de edad y a la hoy coaccionada -que es su ex esposa y madre de su hijo-, medida con la cual se restringe su derecho de libertad de locomoción, a más que la Fiscal de Materia accionada no habría considerado en el fondo la observación efectuada de su parte a la valoración psicológica de su hijo y su solicitud de una nueva valoración con un profesional especialista del IDIF -realizada mediante memorial presentado el 13 de junio de 2022-, teniendo la susceptibilidad del primer Informe y de que la madre del menor de edad hoy coaccionada habría ejercido influencia en él. Y ante ello, la autoridad fiscal coaccionada, por decreto de 14 del citado mes y año -ahora impugnado-, se limitó a indicarle que tenía presente lo manifestado y que esté a los datos del proceso y conforme a procedimiento. Al respecto, es evidente que dichos extremos reclamados -referidos a ambas accionadas- no se encuentran directamente vinculados con el derecho a la libertad del impetrante de tutela, considerando que a partir de los antecedentes que cursan en el expediente y de lo alegado por las partes procesales, se evidencia que el nombrado se encuentra inmerso en una investigación penal ante la denuncia interpuesta en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar, sin que se advierta de forma alguna, que se encuentre privado de libertad o exista amenaza de ello a partir de los elementos de reclamo objeto de esta acción de defensa; sino que únicamente, se encuentra cumpliendo medidas de protección establecidas conforme al art. 35 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, dentro de la tramitación, dispuestas por autoridad fiscal competente.

Consiguientemente, el despliegue investigativo concerniente a la valoración psicológica al menor de edad e hijo del denunciado -ahora accionante, la solicitud de renovación de dicho acto investigativo y las observaciones realizadas por el prenombrado a dicha pericia, así como la respuesta otorgada por la Fiscal asignada al caso -accionada- se constituyen en actuaciones investigativas propias de la etapa preliminar y/o preparatoria que no tienen vinculación directa con la libertad, al ser cuestiones netamente investigativas que no operan como una posible causa de restricción de dicho derecho, del cual, como se tiene referido, el impetrante de tutela se encuentra gozando irrestrictamente, en esa misma línea de análisis, menos aún podría asumirse que las medidas de protección dispuestas por autoridad competente a favor de las presuntas víctimas, pueden ser consideradas como lesivas del derecho a la libertad del denunciado y contra el cual fueron dispuestas, precisamente a partir de su finalidad de protección preventiva. De lo que se advierte que las presuntas irregularidades del debido proceso cuestionadas, no tienen vinculación con el derecho a la libertad del ahora peticionante de tutela.

Respecto al segundo presupuesto, tampoco se advierte que hubiese existido indefensión absoluta del peticionante de tutela, puesto que el mismo se encuentra participando activamente dentro del proceso penal seguido en su contra, tal es así que mediante memorial presentado el 13 de junio de 2022, solicitó a la Fiscal de Materia accionada que se realice una nueva valoración psicológica a su hijo AA “…a efectos de determinar en que medida habla mal la Sra. HEIDY MARIEL JALDÍN PEÑA de mi persona y como es que ha afectado a mi hijo (…) esta situación y si es que existe alienación parental en donde la víctima es mi hijo y su victimaria es sus madre…” (sic); consecuentemente, se encuentra haciendo uso de su derecho a la defensa, teniendo la posibilidad de seguir activando los medios procesales previstos por ley; sin que tampoco la forma de respuesta a dicha solicitud, que no estaría de acuerdo a la pretensión e intereses del accionante, pueda ser considerada por sí sola como generadora de indefensión o lesiva del ejercicio a la defensa del investigado.

Asimismo, corresponde aclarar que si bien el petitorio del memorial de interposición de esta acción tutelar es que se corrija “el procedimiento”, tomando en cuenta el interés superior del menor y, se ordenen las valoraciones psicológicas necesarias por un psicólogo forense; de lo expuesto por el accionante en dicho escrito, se tiene que el mismo indicó: La Fiscal accionada “Coarta mi DERECHO A LA DEFENSA, debido a que mediante valoraciones psicológicas coherentes que deben ser mínimamente más de 5 y que las realice un psicólogo forense, se podrá determinar que soy inocente…” (sic); asimismo, de lo manifestado por el nombrado en audiencia, se extrae que indicó: “…muy suelta la fiscal de la causa dice, se tiene presente lo manifestado por la parte impetrante, empero a lo solicitado estese a los datos del proceso, es decir, que si estoy a los datos del proceso, voy a estar a los datos de la denuncia, pero la denuncia, para ese caso tendría que aceptar mi culpa y me iría preso…” (sic). Lo cual, denota que lo que pretende el impetrante de tutela en el fondo, es que las actuaciones procesales ahora cuestionadas no influyan de manera negativa en la posible consideración de su situación jurídica, tal es así que formuló esta acción tutelar por sí mismo y no por el menor de edad AA, creando confusión al plantear su petitorio, pero tal extremo fue aclarado a lo largo de los argumentos expuestos -conforme a lo señalado ut supra-.

En mérito a lo anterior, en el presente caso, corresponde denegar la tutela solicitada, al no cumplirse con los dos presupuestos concurrentes que permiten tutelar en esta vía las lesiones al debido proceso denunciadas; recordando al accionante, que cuenta con las vías expeditas para continuar reclamando, intra proceso, las actuaciones que considere lesivas a sus derechos, con los mecanismos procesales que la norma legal vigente le permite para solicitar la protección de sus derechos.

En esa misma línea de análisis, si bien no se está ingresando al análisis de fondo de la problemática planteada y de los derechos invocados; empero, a mayor abundamiento sobre la inviabilidad de procedencia de las alegaciones efectuadas por la parte impetrante de tutela en el planteamiento de esta acción de defensa a partir de su naturaleza jurídica, es pertinente señalar en cuanto a la alegada vulneración de su derecho al acceso a la justicia, que el antes nombrado se limitó a mencionar dicho derecho, sin explicar cómo fue lesionado en vinculación a uno de los bienes protegidos por esta acción de defensa, ni en relación a uno de los cuatro presupuestos de activación establecidos por la Norma Suprema y la norma procesal; ocurriendo lo propio, en cuanto a la presunta lesión del derecho a la petición, respecto al cual además se aclara que no es un derecho que se encuentre protegido por la acción de libertad, y tampoco podría vincularse con alguno de los derechos protegidos por la acción de libertad, dado que en la situación fáctica es invocado dentro de un proceso penal, por lo tanto en aplicación del entendimiento desarrollado por la jurisprudencia constitucional en sentido que: “… toda pretensión activada dentro de un proceso no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición de manera pura y llana, sino se encuentran sometidas a la observación de un procedimiento, a términos y plazos procesales” (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0249/2017-S3 de 27 de marzo, y 1555/2022-S3 de 29 de noviembre, entre otras), también es inviable considerar dicho derecho en el ámbito de protección de esta acción de defensa; por lo que, sobre los dos derechos referidos precedentemente, corresponde también denegar la tutela solicitada sin efectuar mayor pronunciamiento (las negrillas nos corresponden).

Finalmente, es necesario precisar que si bien este Tribunal no puede soslayar la invocación realizada por el peticionante de tutela, que involucra a un menor de edad en el presente caso, respecto al cual el prenombrado refiere que estaría siendo víctima de “alienación parental”, no es menos evidente que 34esa invocación referencial, no evidencia de forma alguna la existencia de una situación de riesgo de la integridad personal o de otra índole respecto al niño, en la dimensión de reclamo realizada por el impetrante de tutela, y al contrario de lo referido por él mismo en su demanda y ampliación en audiencia, se advierte que se trata más bien de cuestiones inherentes a desvirtuar su responsabilidad dentro del proceso investigativo o de evidenciar el evidente conflicto que sostiene con su ex esposa y madre del menor de edad AA, sin que ninguna de esas cuestiones se advierta estén en el marco de los presupuestos de activación de esta acción de defensa, desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, por lo que al respecto no corresponde efectuar mayor pronunciamiento.

III.4. Otras consideraciones

Resuelta como se tiene la problemática, esta Sala no puede dejar de lado la tramitación de esta acción tutelar por parte de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías; toda vez que, de la revisión de la Resolución 06, se advierte que la misma únicamente presenta una firma de la Vocal Arminda Méndez Terrazas; actuación que resulta contraria a lo establecido por la Ley del Órgano Judicial, que claramente refiere que las Salas Penales están conformadas por dos Vocales, por lo que extraña que un solo miembro de ese ente colegiado haya resuelto la presente acción de libertad, cuando a partir de dicha estructura debía ser resuelta por dos miembros o en caso de existir acefalía, convocar al Vocal siguiente en número.

Por lo mencionado, resulta necesario recordar a dicha autoridad judicial, la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0785/2022-S2 de 11 de julio -entre otras-, la cual señaló que, cuando las autoridades de un Tribunal asumen el conocimiento y la resolución de una acción de tutela, estas actuaciones deben ser efectuadas por la mayoría de sus miembros como Tribunal colegiado; debido a que: “…En relación a la competencia de las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia, para conocer y resolver acciones de libertad, se debe precisar que, la competencia recae en los Vocales que la conforman y la decisión que se asuma debe ser por la mayoría absoluta de sus miembros; contrario sensu, no es posible que la misma sea resuelta unilateralmente por uno de los vocales que la compone…”; consecuentemente, en el caso sub judice, es evidente que al haberse celebrado la audiencia de garantías, asumida y suscrita la Resolución que determinó denegar la tutela, únicamente por Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, y no por ambos Vocales que conforman la citada Sala, ello generaría una eventual nulidad de obrados; sin embargo, conforme a lo establecido a su vez por la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional corresponde considerar que: “…cuando dicha circunstancia se presenta, el Tribunal Constitucional Plurinacional por las características de sumariedad que rige en los mecanismos de defensa y especialmente en la acción de libertad, no dispondrá la nulidad de obrados, sino que resolverá el fondo de la controversia planteada previo un análisis sobre la suficiencia de la documentación para tal cometido”; en ese orden, teniendo los antecedentes del proceso; y a su vez, identificada la problemática planteada en esta acción tutelar, este Tribunal considera que existen en antecedentes los elementos suficientes para dictar una resolución; aspecto que no impide llamar la atención a la autoridad que conoció la presente acción de libertad, a efectos de que en la sustanciación de futuras acciones de defensa que se pongan a su conocimiento, en aplicación del derecho al juez natural inherente al debido proceso constitucional, asuma sus atribuciones y funciones como parte del Tribunal colegiado que compone.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque en parte con distintos fundamentos, actuó de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 06 de 20 de junio de 2022, cursante de fs. 50 vta. a 51, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1º   DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los razonamientos y fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

2°   Llamar la atención a Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA