SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0188/2024-S4

El solicitante de tutela denunció la lesión del derecho a la vida, a la salud, a la alimentación de su hijo y a la seguridad social; toda vez que, las autoridades demandadas, no cumplieron oportunamente con la otorgación de las asignaciones familiares restantes, correspondientes a tres meses; ante lo cual, se debe efectuar en dinero.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión si lo alegado es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

           La SCP 0791/2023-S4 de 28 de agosto, haciendo mención a la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del CPCo, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad’.

           En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del CPCo, podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social; el cual, a su vez afecta a los de la salud y la vida; mismos que, requieren de una tutela urgente e inmediata” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

La citada Sentencia también refirió que: “El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ' a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: '1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional' (ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546)’” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La antes referida SCP 0791/2023-S4, manifestó: “Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación de su hijo y a la seguridad social; toda vez que, las autoridades demandadas, no cumplieron con el pago restante de sus asignaciones familiares correspondientes.

Con carácter previo, es necesario realizar una precisión respecto al principio de subsidiariedad; considerando que, la parte demandada refirió en su informe, que la presente acción de tutela es improcedente por no cumplir con el referido principio; por lo que, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad; sin embargo, cuando en las denuncias se hallan inmersas personas que pertenecen a grupos vulnerables, entre ellos, menores de edad, opera la excepción a tal exigencia; ello, en virtud a la protección especial y reforzada que debe brindar el Estado, con mayor razón cuando se trate del cumplimiento de regímenes de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados el subsidio de lactancia, que se encuentra directamente vinculado a la vida y a la salud, tanto de la madre como del nuevo ser; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, revisados que fueron los antecedentes que cursan en obrados; se advierte que, el hoy impetrante de tutela prestó sus servicios en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni desde el 2019 hasta el 25 de agosto de 2021; en ese interín el 23 de agosto de 2020, nació su hijo; motivo por el cual, la Caja de Salud-CORDES, otorgó el correspondiente Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares (Conclusiones II.1, II.2 y II.3); también refirió que, ante la falta de otorgación de las asignaciones familiares, interpuso una primera acción de defensa, la que dispuso a su favor la otorgación de las asignaciones familiares correspondientes, entre ellas, nueve de lactancia.

Ahora bien, en la presente acción de defensa, el solicitante de tutela, alegó que la autoridad demandada no cumplió con la otorgación de los tres subsidios de lactancias faltantes; por lo que, solicita se ordene la cancelación en dinero; dado que, tuvo que erogar dichos gastos al no ser entregados de manera oportuna; aspectos que, no fueron negados por la parte demandada, sino solo respecto a la imposibilidad de su otorgación en dinero.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se debe considerar que los sectores vulnerables necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, en procura del ejercicio pleno de sus derechos; tal como, es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad; para lo cual, se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, están comprendidas las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido; tomando en cuenta que, el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo; ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental; pues, aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; tal como, establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, el pago mensual de dinero o especie, equivalente a dos mil bolivianos; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez, equivalente a dos mil bolivianos; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a dos mil bolivianos, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

Es así que, la inobservancia de estas obligaciones genera la transgresión de los derechos a la vida del niño o niña y de su madre, vinculados con los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de los mismos; toda vez que, en el caso que nos ocupa, la institución demandada, incumplió con la entrega total de asignaciones familiares al hoy accionante de manera oportuna; conforme se tiene establecido, en la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares otorgado por la Caja de Salud-CORDES de 3 de septiembre de 2020, a favor del hijo del impetrante de tutela (Conclusión II.3); por lo que, considerando que la entrega de los mismos en especie debe beneficiar de manera primordial a los derechos del niño, situación que no se evidencia; ya que, la parte demandada no demostró que se haya cumplido con tal obligación, resulta tardío pretender otorgar en especie como señaló la parte demandada; por lo tanto, debe tomarse en cuenta que, con relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, conforme lo prevé el art. 19.1 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, es posible la compensación del subsidio en especie o en dinero con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador  hubiese incumplido la obligación de otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, como ocurrió en el caso de autos.

En consecuencia, conforme se tiene de los antecedentes, lo informado por la parte demandada, quien no demostró  que los subsidios familiares reclamados por el impetrante de tutela hubieran sido otorgados a favor del beneficiario, se evidencia la lesión de los derechos denunciados; por lo que,  al no haberse otorgado de manera oportuna los subsidios faltantes, consecuentemente deberán ser pagados en dinero en razón de Bs2 000.- cada mes, haciendo un total adeudado de Bs6 000.- para completar las doce asignaciones correspondientes al subsidio de lactancia, de acuerdo a la Calificación de Beneficios para el  Régimen de Asignaciones Familiares emitidos por la Caja de Salud-CORDES, correspondiendo conceder la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.