SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0286/2024-S4

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni a través de informe escrito presentado el 9 de septiembre de 2022, cursante de fs. 33 a 35, y en audiencia, a través de sus representantes legales, manifestó lo siguiente: i) El accionante impetró se le pague cinco subsidios prenatales, de natalidad y cuatro de  lactancia, equivalentes a un total de Bs20 000.-; no obstante, el art. 4 del  el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), estable que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos alimenticos inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente a Bs2 000.- acorde a la normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el nacimiento hasta el primer año de edad, de igual forma, dicho Reglamento en su art. 21 señala que, los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; ii) Por comunicación interna D.BL.PS 266/2022 a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social,  solicitó informe sobre lo impetrado por Sergio del Mairon Gongora Salas –ahora accionante–,en la presente acción de defensa, la citada dirección respondió a través de informe escrito GAD-Beni Nota de Comunicación Interna I-DPJA 479/2022 de 8 de septiembre, indicando que el impetrante de tutela por comunicación interna 40/2022 de 4 de marzo, únicamente presentó a la Dirección de Bienestar Laboral de la entidad departamental “el 6to.Mes de prenatal” (sic) correspondiente al mes de marzo, siendo esa la única documentación que se tiene en el file personal del ahora impetrante de tutela,  lo que evidencia que solo presentó el certificado de atención prenatal del sexto mes y no así del séptimo, octavo ni noveno; iii) Finalmente, indicó que el certificado prenatal del sexto mes estaba a nombre de  Andrea Ramos De Sousa y del séptimo mes a nombre del ahora accionante, existiendo incongruencia por los nombres de los dos certificados; de igual forma, tampoco presentó el certificado de nacido vivo ni la calificación de régimen de asignaciones familiares emitida por la caja de salud CORDES a la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, para que se hubiese podido cancelar las planillas de asignaciones familiares al SEDEM; y, iv) El solicitante de tutela fue desvinculado del Gobierno Autónomo Departamental de Beni el 1 de abril por Memorándum GAD-BENI DRRHH A-018/2022, mismo que fue recepcionado por el ex funcionario y de acuerdo al Régimen de asignaciones familiares, establece que si el trabajador de forma voluntaria queda cesante continuara recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a su renuncia y si fue despedido acudir al Ministerio de Trabajo y Previsión Social, cuya cartera de Estado declinó competencia sobre su solicitud de reincorporación y pago de beneficios; por tanto, no corresponde el pago de asignaciones familiares por no haber realizado su solicitud de manera oficial y por no haber presentado la documentación requerida y pertinente a la unidad correspondiente; por ello, corresponde denegar la tutela impetrada.

Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informe escrito presentado el 9 de septiembre de 2022, cursante a fs. 42 y vta; manifestó que por prueba recién obtenida, adjuntó el informe de la caja d salud CORDES, con CITE: RT-COOR-MED 108/2022 de 9 de septiembre, el cual indicó que “la Sra. Andrea Ramos De Sousa Gilachi con Mat.95-5130-RGA beneficiaria conveniente del Sr Sergio del Mairon Gongora Salas se afilio a nuestra institución en fecha 18/4/2022” (sic), informando además de que el 3 de marzo de 2022, se le brindó atención médica a Andrea Ramos De Sousa de emergencia; sin embargo, en ese momento todavía no se encontraba legalmente registrada como beneficiaria; por lo que, corresponde las prestaciones médico sanitarias y de subsidios a partir de la afiliación al ente gestor de salud.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 092/2022 de 9 de septiembre, cursante de fs. 45 a 52 vta., concedió en parte la tutela impetrada; Ordenando a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y a Geisel Marcelo Oliva Ruiz, Secretario Departamental de Finanzas de la misma entidad, cancelar en dinero dos subsidios prenatales correspondiente al mes de marzo y abril de 2022 y dos subsidios de lactancia correspondiente al mes de junio y julio y en especie el subsidio de lactancia del mes de agosto, por estar dentro del plazo para el cumplimiento del mismo de esa forma y cancelar el subsidio de natalidad conforme a la norma que lo regula y sea en plazo de veinte días hábiles, en el sentido de que se tiene que realizar los trámites administrativos correspondientes para el pago monetario; y denegó la tutela en cuanto al subsidio de lactancia correspondiente al cuarto mes es decir de septiembre de 2022; toda vez que, el mismo no se encuentra devengado, en complementación y enmienda indicó que el subsidio de agosto de no entregarse hasta finales de septiembre en especie deberá ser entregado en dinero, decisión asumida con base en los siguientes fundamentos; a) Respecto a la subsidiariedad que hizo mención la parte ahora demanda, cabe señalar que tratándose de la lesión de los derechos de un menor de edad, éste goza de atención prioritaria por encontrarse dentro del grupo vulnerable siendo procedente la excepción a dicho principio; b) De los antecedentes y de lo manifestado por el ahora impetrante de tutela, se tiene que éste trabajo como Jefe de la Unidad II-Presupuesto, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, desde el 3 de noviembre de 2021 hasta el 1 de abril de 2022, habiendo nacido su hijo AA el 12 de mayo de 2022, por tanto su hijo menor de edad sería beneficiario de las asignaciones familiares autorizados por el seguro de salud CORDES; c) La parte demandada no desvirtuó lo reclamado y aseverado por el solicitante de tutela, limitándose a señalar que únicamente le correspondería solo el sexto subsidio prenatal por no haber presentado la prueba correspondiente a la Dirección de Bienestar Social del citado Gobierno Departamental; sin embargo, al existir un certificado de atención prenatal correspondiente al sexto mes de embarazo extendido por el ente gestor de salud, que es quien autoriza el pago se subsidios por mes, se puede evidenciar que es en favor del accionante; d) Por otra parte, si el control prenatal del séptimo mes se realizó el 20 de abril de 2022 y al haber nacido AA el 12 de mayo de igual año, el embarazo no cumplió su ciclo normal habiéndose adelantado el parto de la madre, corresponde reconocer los subsidios prenatales solo por los meses que la madre del menor de edad recibió atención prenatal y sobre lo que autorizó el ente gestor; y, e) Al haber reconocido el ahora demandado que corresponde otorgar los subsidios de natalidad y dos meses de lactancia siguientes a la desvinculación laboral, en el fondo reconoce plena validez del formulario “D.S. 08” de calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares extendido en favor del impetrante de tutela por caja de salud CORDES el 31 de mayo de 2022, correspondiendo conceder el valor legal a dicho formulario de calificación en relación a dichos subsidios de natalidad y de doce de lactancia hasta que su hijo AA cumpla un año de edad; por otra parte, los dos meses a los que hizo referencia la parte demandada y que le corresponderían al accionante siguientes a su desvinculación, no aplica; puesto que, se da esa figura cuando el retiro es voluntario y no así despido o agradecimiento de servicios, que fue lo que ocurrió en el presente caso; por ello, corresponde que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, proceda con el pago de subsidios devengados en favor del solicitante de tutela y de su hijo menor de edad en dinero en aplicación y observancia de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Consta Memorándum SDA/541 A-D/2021 de 3 de noviembre de 2021, de Geisel Marcelo Oliva Ruiz –hoy demandado– a Sergio del Mairon Gongora Salas –ahora accionante– para el cargo de Jefe de Unidad II-Presupuesto, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanza del Gobierno Departamental de Beni (fs. 3).

II.2.  Se tiene carnet de asegurado del impetrante de tutela y de Andrea Ramos De Souza Gilagachi, con matrículas de aseguradas 95-5130-RGA y 92-0416-GSS, ambos en la Caja de salud CORDES, con validez de 21 de octubre de 2020 a 21 de octubre de 2022 y de (fs. 4 y 6); por el cual, fue atendida la madre de AA, por Jaime Campos Rey, ginecólogo obstetra el 4 de marzo de 2022 y el 20 de abril de igual año, la atendió Jobana Calisaya Quisbert, ginecóloga obstetra, en su séptimo mes de gestación, conforme se tiene en certificado de atención pre natal (fs. 29 y 30). 

II.3.  Por nota de comunicación interna PPTO 34/2022 de 15 de febrero, a Paul Steven Curcuy Iturri, Director Departamental de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el solicitante de tutela  hizo llegar documentación referente a su inamovilidad laboral y el 20 de abril presentó el accionante una segunda nota –con sello de recibido sin fecha ni firma– dirigida a Carolina Ribera Rodríguez, Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha institución, haciendo conocer que Andrea Ramos De Souza Gilagachi se encontraba en el séptimo mes de embarazo; razón por la cual, impetro se apruebe la entrega del subsidio pre natal correspondiente (fs. 10 a 11).

II.4.  Consta Memorándum de Agradecimiento GAD-BENI DRRHH A-018/2022 de 1 de abril de 2022, emitida por Geisel Marcelo Oliva Ruiz al impetrante de tutela (fs. 31).

II.5.  Por certificado de nacimiento 1625195 de 25 de mayo de 2022, emitido por María Alejandra Pinto Guzmán, Oficial de Registro Civil 80101002 de Trinidad-Cercado del departamento de Beni, en el cual se tiene que AA nació el 12 igual mes y año, registrándose como padre el solicitante de tutela y de Andrea Ramos De Souza Gilagachi –madre del menor de edad– (fs. 2).

II.6.  Cursan el formulario D.S.08 de calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 31 de mayo de 2022; por el que, Sergio Enrique Román Encargado de Afiliación y Vigencia Derecho y Harold Edson Almaraz Sánchez Coordinador Médico, ambos de la caja de salud CORDES, remiten al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, indicando que AA hijo del –impetrante de tutela– nació el 12 de igual mes y año y que las asignaciones familiares corresponden en favor del accionante a partir del 11 de junio de 2022 hasta el 12 de mayo de 2023, en especie doce asignaciones; de igual forma consta el aviso de altas y bajas de beneficiarios de igual fecha, en el cual consigna que AA hijo del ahora impetrante de tutela fue afiliado como beneficiario con “Cd. Casual 22/0512-GRR” (fs. 13 a 14).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a los subsidios pre natal, natalidad y lactancia; no obstante, haber realizado su reclamo por notas de 15 de febrero y 20 de abril de 2022, impetrando el pago en dinero de asignaciones familiares devengadas.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son nuestras).

III.2.   Régimen de asignaciones familiares

La SCP 1102/2022-S4 de 26 de agosto, estableció que: “el art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: “ a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546].

III.3.Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: ‵El art. 45.II de la CPE, establece: «La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social»; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: «Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‵…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida׳.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos»’” (las negrillas nos pertenecen)

III.3.   Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a los subsidios pre natal, natalidad y lactancia; no obstante, haber realizado su reclamo por notas de 15 de febrero y 20 de abril de 2022, impetrando el pago en dinero de asignaciones familiares devengadas.

Precisado el problema jurídico planteado, el solicitante de tutela desde el 3 de noviembre de 2021, trabajó de Jefe en Unidad II-Presupuesto, dependiente de la Secretaria Departamental de Administración y Finanza del Gobierno Departamental de Beni, de acuerdo al Memorándum SDA/541 A-D/2021, emitido por Geisel Marcelo Oliva Ruiz –hoy demandado (Conclusión II.1).

Asimismo y de acuerdo a los antecedentes, el ahora impetrante de tutela y Andrea Ramos De Souza Gilagachi, contaban con carnet de asegurados en la caja de salud CORDES; razón por la cual, el 4 de marzo de 2022 fue atendida por Jaime Campos Rey (sexto mes de embarazo) y el 20 de abril de 2021, por Jobana Calisaya Quisbert (en su séptimo mes de gestación), ambos ginecólogos obstetras del ente gestor, conforme se tiene en certificado de atención pre natal, ante dicha situación el  15 de febrero, por nota dirigida a Paul Steven Curcuy Iturri, Director Departamental RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el solicitante de tutela hizo llegar documentación referente a su inamovilidad laboral; empero, el 1 de abril de 2022, Geisel Marcelo Oliva Ruiz emitió el Memorándum de Agradecimiento GAD-BENI DRRHH A-018/2022; no obstante a ello, el 20 de abril presentó el accionante una segunda nota –con sello de recibido sin fecha ni firma– dirigida a Carolina Ribera Rodríguez, Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha institución, haciendo conocer que Andrea Ramos De Souza Gilagachi se encontraba en el séptimo mes de embarazo; razón por la cual, pidió se apruebe la entrega del subsidio pre natal correspondiente (Conclusiones II.2. 3 y 4).

Posteriormente, el 25 de mayo de 2022, la Oficial de Registro Civil 80101002 de Trinidad del departamento de Beni, emitió el certificado de nacimiento 1625195 AA inscrito el nacimiento de 12 igual mes y año, registrándose como padre el solicitante de tutela y de Andrea Ramos De Souza Gilagachi –madre del menor de edad– (Conclusión II.5).

Añadido a ello y conforme acredita el formulario D.S.08 de calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares de 31 de mayo de 2022; el Encargado de Afiliación y Vigencia Derecho y el Coordinador Médico, ambos de la caja de salud CORDES, manifestaron que AA, hijo del impetrante de tutela, nació el 12 de igual mes y año y que las asignaciones familiares corresponden en favor del accionante a partir del 11 de junio de 2022 hasta el 12 de mayo de 2023, en especie doce asignaciones; de igual forma el aviso de altas y bajas de beneficiarios consigna que AA fue afiliado en igual fecha como beneficiario con “Cd. Casual 22/0512-GRR” (Conclusión II.6).

Ahora bien, en la presente acción de defensa, el accionante, alega que la parte ahora demandada no cumplió con el pago de asignaciones familiares; por lo que, solicita la cancelación correspondiente a diez meses de subsidios tanto pre natal, natalidad y lactancia.

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario precisar que si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad; extremos que hacen imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas en favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, conforme al Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares; obligaciones que no puede dejar de cumplir bajo ningún justificativo, ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, pues no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen, primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez equivalente a Bs.2 000.-; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.-, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

Asignaciones familiares que debieron haber sido canceladas sea en especie o dinero en tiempo oportuno al accionante, en resguardo de los derechos del menor; sin embargo, tomando en cuenta los antecedentes que acompañan la presente acción tutelar, resulta evidente que no fueron cumplidos por la parte demandada, producto de ello es que se interpuso la presente acción de amparo constitucional en septiembre del 2022, fecha en la que AA hijo del impetrante de tutela ya contaba con cuatro meses de nacido; en razón a ello, la Sala constitucional dispuso asertivamente el pago de subsidio prenatal por los meses de marzo y abril, de natalidad (mayo) y tres de lactancia correspondientes a junio, julio y agosto en dinero, y de septiembre de 2022 a mayo de 2023 en especie; por estar en plazo para su cumplimiento.

Pese a lo antes señalado y de no haberse cumplido con la entrega en especie de las asignaciones familiares correspondientes de septiembre de 2022 a mayo de 2023, este Tribunal, en observancia y aplicación del principio de economía procesal, así como en resguardo del interés superior del menor beneficiario, dado el tiempo transcurrido, dispondrá que la entidad demandada efectúe la cancelación también de estos subsidios; esto, se reitera, con la finalidad de evitar que la parte impetrante de tutela, nuevamente deba acudir ante esta jurisdicción en reclamación de la falta de cancelación de asignaciones familiares por el indicado periodo.

En mérito a lo previamente explicado, es que, al margen de disponerse la cancelación en efectivo del subsidio pre natal de los meses de marzo y abril, el bono de natalidad (mayo) y tres de lactancia respecto a junio, julio y agosto de 2022 en la suma de Bs.12 000 (bolivianos doce mil), conforme determinó la Sala Constitucional, también habrá de ordenarse que, en caso de no haberse dotado en especie de las asignaciones familiares del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2022 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2023, se proceda de igual forma a su pago en efectivo, a razón de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total adeudado de Bs18 000.-(dieciocho mil bolivianos), por encontrase devengados a la fecha de emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Determinación que se asume, en virtud a que, al tratarse del resguardo de los derechos de una persona que requiere atención prioritaria por parte del Estado, como es el caso del ahora impetrante de tutela, al ser padre de un menor de un año, conforme se tiene de la documentación adjunta, resulta imperioso aplicar, interpretar y pronunciarse favorablemente respecto de los derechos que fueron denunciados como vulnerados en esta demanda tutelar, debiendo cancelarse las asignaciones familiares en favor del accionante hasta que su hijo cumpla un año de edad, es decir hasta mayo de 2023; por ello, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de AA hijo del impetrante de tutela y en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar en la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral del menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponde.

En ese marco, al advertirse que la autoridad demandada, de manera reiterada, incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor del menor; las mismas que, tuvieron que ser reclamadas por segunda vez por el accionante, da lugar a la concesión de la tutela impetrada denunciados en la presente acción tutelar; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero; dado, el transcurso del tiempo y de manera inmediata.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, evaluó de forma parcialmente correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 092/2022 de 9 de septiembre, cursante de fs. 45 a 52 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; en consecuencia,

1º    CONCEDER en todo la tutela impetrada, respecto a la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cancele las asignaciones familiares devengadas, conforme a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional; ordenándose su pago en efectivo en cuanto al subsidio pre natal de los meses de marzo y abril, el bono de natalidad (mayo) y tres de lactancia respecto a junio, julio y agosto de 2022 en la suma de Bs12 000; en un término no mayor a tres días de notificada la parte demandada con este fallo constitucional, sin costas por ser excusable; y,

2º    Ordenarse que, previa verificación por la Sala Constitucional, en caso de no haberse dotado en especie de las asignaciones familiares del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2022 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2023, se proceda de igual forma a su pago en efectivo, a razón de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total adeudado de Bs18 000.-(dieciocho mil bolivianos), por encontrarse devengados a la fecha de emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Sea hasta el tercer día de su notificación con este fallo Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO