SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0558/2024-S3

     I.1. Contenido de la demanda

     Por memorial presentado el 2 de septiembre de 2022, cursante de fs.1 y 4 a 5 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 31 de agosto de 2022, a horas 14:00 aproximadamente, dejó a su nieto AA de cinco años de edad en la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, con el equipo interdisciplinario de turno; sin embargo, cuando fue a recoger al niño a horas 18:00 para retornar a su hogar, al tener su persona la guarda legal dispuesta por autoridad competente, el Coordinador de la referida entidad y su equipo disciplinario, le señalaron que no podía llevárselo debido a que tuvo un ataque de nervios y que “…estaban ‘estabilizándole, tranquilizándolo, conteniéndole’” (sic), porque en el momento que se iba con su mamá, quien tiene derecho a visitas los días miércoles y fines de semana, se suscitó un percance con el menor, hecho que no le comunicaron hasta que paso a buscar al niño, encontrándose con la sorpresa que había tenido un ataque, “…que a la fecha le informen de qué o por qué? Si lo llevaron al médico o al hospital?…” (sic), encontrando al ahora accionado reunido con su hija y madre del menor, Rosaura Barrón Llave y el padre de la misma; tratando temas que nada tenían que ver con lo ocurrido.

Refirió que, le dijeron que lleve ropa para su nieto, porque se quedaría en esas dependencias hasta que le realicen una valoración psicológica, supuestamente a causa de una denuncia por maltrato; es así que; ante la posición de la DNA, y desconociendo las atribuciones y potestad de esa unidad, se vio obligada a dejar al niño contra su voluntad, apersonándose en horas de la mañana del día siguiente 1 de septiembre de 2022, a objeto de recoger al menor, pero personal de la entidad le reiteró que no era posible, al tener que efectuar una valoración del niño AA; durante ese día no le dijeron lo que pasaba o la razón por la que no se lo devolvían, menos le dieron documento alguno, citación y/o resolución de revocatoria de guarda, ni la solicitud de acogimiento circunstancial solicitada al Juez de la Niñez y Adolescencia para tener alguna idea de la situación o ver a su nieto, negándole los funcionarios a cargo, información del menor señalando que estaban cambiando de turno y no podían entregarle a su nieto, y que cualquier dato, lo obtendría vía requerimiento fiscal; motivada por ello, acudió a la Fiscalía Departamental de Chuquisaca a efectos de poner en conocimiento lo sucedido, recibiendo como respuesta, que no podría hacer nada porque la DNA tenía sus atribuciones.

Finalizó expresando que, son más de cuarenta y un horas, que el menor se encuentra en esa entidad privado de su libertad, sin tomar en cuenta que la guarda legal la tiene ella.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado el derecho a la libertad del menor AA, citando al efecto los arts. 125 y 126 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga la inmediata libertad del menor AA.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 26, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; destacando que: a) Dejó a su nieto en buen estado de salud en la DNA para que se cumpla la visita de su progenitora, con quien al retirarse tuvo una actitud agresiva; puesto que, la testigo que denunció y llamó a la entidad del menor, señaló que en cuanto el niño se acercó a las personas que acompañaban a su progenitora comenzó a llorar, gritar, patear y pegar efectivamente, sin que ello represente que estuviera sufriendo violencia familiar por su parte, como abuela que tiene la guarda legal otorgada por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Chuquisaca, y que fue solicitada por el ahora accionado, quien rescató al menor de las manos de su madre, quien lo maltrataba y consumía bebidas alcohólicas frecuentemente; circunstancia por la cual, lo llevaba los miércoles y sábados hasta el domingo para que se quede con su progenitora, que lo frecuenta -existiendo un cambio de actitud en el niño-, considerando que la tutela de guarda del menor la tiene su persona desde que tenía un año y tres meses de edad, tiempo en el que no demostró agresividad; b) Presentó esta acción tutelar, porque se está vulnerando la libertad de su nieto; puesto que, los informes psicológico y del accionado, señalaron que estaba en un estado de crisis y que tenían que tranquilizarlo para que vuelva con ella, según las referencias que le dieron es que, el menor no quiere retornar al hogar porque le pega, hecho que no fue demostrado por un médico para probar el atentado contra su integridad física, ni tampoco existe documento alguno que así lo acredite; y, c) La responsabilidad de la DNA, es la de informar a la autoridad competente dentro de las veinticuatro horas el asilo circunstancial en cualquier centro de acogida, situación que no se realizó incumpliendo con los arts. 54.II y 174.II del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014 - peticionando, se conceda la tutela para que su nieto sea restituido a la guarda que le otorgaron. 

I.2.2. Informe del accionado

Wilson Urquizu Soliz, Coordinador de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, presentó informe escrito el 2 de septiembre de 2022, cursante a fs. 22 y vta., y en audiencia manifestó que: 1) El 31 de agosto del mismo año, en horas de la tarde, una vecina denunció ante la DNA que un niño estaba llorando en la calle y pegando a su mamá, por lo que un funcionario de la entidad se constituyó en el lugar, trasladando al menor a sus oficinas para realizarle una valoración psicológica, en la cual manifestó que su abuela y su pareja lo habrían agredido, advirtiéndose que tenía dificultad en el habla. Es así que a horas 18:00, se apersonaron su progenitora y abuelo, como también la ahora accionante, quien recién se informó de lo ocurrido, momento en el que la mamá del menor indicó que su hijo había sido agredido por la impetrante de tutela; circunstancia por la cual, no se podía definir el tiempo de permanencia del niño y se trataría de determinar su situación; 2) Es evidente que su persona tramitó la guarda a favor de la peticionante de tutela por las circunstancias que se tuvo en relación a la progenitora en ese momento; empero, las guardas son provisionales debido a las situaciones que en ella se atraviesan a diario y ahora se tuvo una agresión, correspondiendo a la DNA conforme al art. 188 inc. e) del CNNA interponer de oficio, acciones de defensa para la restitución de derechos, habiendo visto por conveniente que el menor se quede en esas dependencias para su valoración psicológica, para estabilizarlo y ganar su confianza; y, 3) La parte accionante aludió el art. 54 del CNNA, que fue modificado con relación a la Ley 1168 de 12 de abril de 2019 -Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes- que establece setenta y dos horas para que la entidad del menor vea la conveniencia del acogimiento; en ese sentido, a raíz de estas circunstancias y las palabras del niño que se rehúsa a regresar con su guardadora, por la supuesta agresión que sufrió, probando de esa manera que los actuados se realizaron conforme a las atribuciones que tiene la DNA.

I.2.3. Resolución

Mediante la Resolución 02/2022 de 2 de septiembre, cursante de fs. 27 a 29 vta., el Juez de Sentencia Penal Quinto del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: i) Tomando en cuenta el momento en que la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, tuvo conocimiento de un hecho que implicó un ataque de nervios del niño AA en un lugar público el 31 de agosto de 2022, entre las 14:00 y 18:00 horas, la entidad del menor está dentro del plazo de setenta y dos horas, establecidas por la Ley 1168, que modificó el art. 54 del CNNA, para informar a la autoridad jurisdiccional del acogimiento circunstancial que en este caso se operó, al haberse informado que el mismo se encontraría transitoriamente en el hogar “Charqui Pata” para que se active el procedimiento de acogimiento circunstancial; ii) No obstante que, el 20 de octubre de 2020, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo del departamento de Chuquisaca, declaró probada la demanda de guarda legal interpuesta por la ahora accionante contra los padres del menor, otorgándole la misma por dos años, a seguimiento de la DNA y en razón a los hechos denunciados, se tiene la existencia de un Informe Psicológico de la referida entidad, que dio parte que el menor no quiere irse porque desea jugar con los niños y ”’...quiero ir con mi mamá a Rosaura no con mi mamá Céssa’  entre paréntesis (Silvia) ‘porque ella me pega con Chicote’ ‘muestra su pierna derecha nuevamente se esconde bajo la mesa…’” (sic); y, iii) La afirmación del menor, es una declaración que goza de presunción de veracidad de momento y es un hecho fáctico que no puede ser pasado por alto por la autoridad encargada de defender los derechos de la minoridad; en consecuencia, como Juez de garantías entendió que, para garantizar el interés superior del niño y ante la posibilidad de que exista algún maltrato psicológico o físico en contra del menor asignado en guarda a la accionante, no es posible concederle la tutela solicitada.