SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0415/2024-S1

a)    En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en            especie o en dinero según corresponda se realizará         con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)    El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar            la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de                  lactancia a la beneficiaria. (las negrillas son agregadas)

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el           DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24];  y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados           estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad,  debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido  los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá         que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en    cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el          pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; toda vez que, la autoridad demandada no efectúo la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios de lactancia, correspondientes a los meses de diciembre 2021; y, enero, febrero, marzo y abril de 2022, los cuales no fueron pagados oportunamente y a la fecha corresponde sean cancelados en dinero a favor de su hijo menor de edad NN, puesto que su persona ya erogó tales gastos.

De los antecedentes establecidos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que, cursa Memorándum SDPEP/RR.HH.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                0175-AD/2020 de 28 de agosto, suscrito por el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; mediante el cual, se designó a la accionante en el cargo de Jefe de Sección III - Promoción al Turismo, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Turismo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural (Conclusión II.1); mediante Memorándum S.D.D.P.E.P 35/2020 de 7 de diciembre, fue promovida al cargo de Director Departamental de Turismo (Consecución II.2); y a través de Memorándum SDDP y EP/ADM. 02/2021 de 29 de enero, fue designada en el cargo de Asesor Especializado II, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Turismo de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo  y  Economía   Plural   (Conclusión  II.3);  cursa certificado   de

nacimiento de NN, nacido el 5 de abril de 2021, teniendo como progenitora a la accionante (Conclusión II.4); consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 4 de junio de 2021; emitido por el Encargado de Filiación y Vigencia de Derecho y el Coordinador Médico,  ambos de la Caja de Salud CORDES; mediante la cual se dirigieron al Gobierno Departamental del Beni, para que se proceda a la cancelación de once asignaciones familiares -subsidio de lactancia-, iniciando el pago a  partir del 5 de junio de 2021 al 5 de abril de 2022 (Conclusión II.5); finalmente, conforme Nota de Comunicación Interna D.D.T. 045/2022           de 18 marzo, la accionante, señaló lo siguiente: "Por la presente y al mismo tiempo de saludarle, envió mi respaldo de mis tramites (Copias Simples) de estabilidad laboral por lactancia que por irresponsabilidad del personal de la Secretaria de Desarrollo Productivo Y Economía Plural NO enviaron mi file           de mis tramites correspondiente (Originales)." (sic [Conclusión II.6]).

Con carácter previo a analizar la problemática identificada, corresponde considerar la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida y a la salud, corresponde superar la barrera de la subsidiariedad, a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que de forma clara precisó que, si bien, la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, a la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes, considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se   abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, conforme a los antecedentes precedentes se ingresará al análisis de la problemática identificada respecto a la vulneración de derechos de la accionante respecto a la falta oportuna de pagos de los         cinco subsidios de lactancia.

La afirmación de la accionante en cuanto a que el empleador no le otorgó

las asignaciones familiares que le corresponden, fue reconocida por la parte demandada, a través de informe escrito presentado el 16 de septiembre de 2022; por lo que, corroborado dicho extremo, a efectos de                                  su contraste con la premisa normativa corresponde remitirnos al                  precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de             la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que con referencia a  esta temática precisó que corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el menor cumpla un año de edad, así como demás derechos laborales.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata  de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio de pre natalidad, consistente en la entrega  a las beneficiarias, de una asignación mensual en productos alimenticios,  el de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional     por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia[27] que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a            Bs2 000.- (doscientos bolivianos) por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario, vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna             de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajo esos entendimientos y considerando la falta de la otorgación de las asignaciones familiares en el momento oportuno, reclamada por la parte accionante en la presente acción de defensa, se tiene que, es evidente     el incumplimiento de la provisión del subsidio de lactancia correspondientes a los meses de diciembre de 2021; y, enero, febrero, marzo y abril de 2022, que le corresponden al hijo nacido de la ahora accionante en su condición de funcionaria del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, tomando en cuenta que dicha prestación es un derecho irrenunciable, conforme la normativa que fue interpretada por la jurisprudencia constitucional establecida en el Fundamento Jurídico III.2, de este fallo constitucional, lo oportuno, alcanza hasta que el hijo cumpla un año de edad, estableciendo al efecto dos posibilidades con el fin  de  exigir  el  cumplimiento del pago de las asignaciones familiares,   el primero, cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, la entrega del subsidio de prenatal puede ser entregado en dinero, debiendo para ello requerir autorización          de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)[28] y el de lactancia puede ser otorgados en dinero; conforme estableció la jurisprudencia constitucional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0894/2018-S3 de 31 de octubre y 1027/2019-S1 de 21 de octubre; y el segundo, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa establecida en la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, en sus arts. 20 inc. a); y, 22 inc. a) que prohíbe a las  beneficiarias a recibir el subsidio de lactancia en dinero, siendo posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; por lo que, tomando en cuenta esos razonamientos, en el caso de análisis, se advierte que el hijo de la ahora accionante a la fecha de solicitud del pago de la asignación familiar realizada por la prenombrada a través de esta acción tutelar, contaba con un año, cinco meses y nueve días de edad, puesto que el menor nació el                5 de abril de 2021 y la acción de defensa fue interpuesta el 14 de septiembre de 2022; en consecuencia, corresponde el pago en dinero del subsidio de lactancia correspondientes a los meses de diciembre de 2021, enero, febrero, marzo y abril de 2022; toda vez que, hasta esa fecha no se cumplió la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.De lo precedentemente analizado, concierne señalar que las asignaciones familiares como el subsidio de lactancia forman parte del

derecho a la seguridad social y se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud, tanto de la madre como fundamentalmente de su hijo o hija, precautelando el interés superior de estos, que comprende la preeminencia de

CORRESPONDE A LA SCP 0415/2024-S1 (viene de la pág. 24)

sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y más aún en los primeros años de vida, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social para este sector, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas, y como se dijo son de cumplimiento obligatorio e inmediato para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

En consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas  de la asignación familiar correspondientes a los meses de diciembre de 2021, enero, febrero, marzo y abril de 2022 del subsidio de lactancia,  en dinero; a tal efecto, se hace viable la concesión de la tutela impetrada en favor de la accionante.

Por lo precedentemente argumentado, la citada Sala Constitucional, al conceder la tutela, obró de forma correcta.