SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0704/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante, por memorial presentado el 17 de julio de 2024, cursante de fs. 15 a 17 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de suspensión de autoridad materna iniciado por Carlos Miguel Hermosa Castellón contra Anahí Conde, tramitado en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, se le entregó la guarda de su hijo. El 10 de enero de 2023, sin su autorización la madre de su hijo menor de edad AA procedió a llevárselo al municipio de Tipuani del citado departamento, siendo más de un año y seis meses que no puede ver a dicho menor de edad; puesto que, lo oculta e inventa procesos contra su persona; en ese sentido, interpuso una demanda de asistencia familiar en el Juzgado Público de Familia Cuarto de la Capital del mencionado departamento, cuyo Juez ordenó el rescate de su hijo, que no puede hacerse efectivo por los obstáculos que pone su madre, no pudiendo contactarse con dicho menor de edad; motivo por el cual solicitó al referido Juzgado, que remita antecedentes ante el Ministerio Público, aperturándose el proceso penal por la presunta comisión del delito de substracción de un menor incapaz, previsto por el art. 246 del Código Penal (CP).

El 27 de junio de 2024, en el referido proceso penal, solicitó requerimientos fiscales para aportar a la investigación, emitiéndose un decreto dilatorio por el cual le solicitaron datos del modo, tiempo y lugar de la comisión del delito. Además, conforme al art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), se solicitó se realice la aprehensión por parte del Ministerio Público, al investigarse un delito de persecución de acciones delictivas que por su gravedad vulneran la integridad física y la dignidad, cumpliéndose los requisitos para ello.

Asimismo, el 8 de julio de 2024, solicitó requerimientos fiscales dirigidos a: a) La Policía Boliviana, para que dé cumplimiento a la orden de rescate de su hijo menor de edad AA; b) A la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel PCS de Bolivia (VIVA), Telefonía Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TIGO S.A.); así también, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL S.A.), para poder dar con el paradero de la madre de su hijo y -le extiendan el flujo de llamadas-; y, c) A la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) de “Max Paredes”, para que remitan antecedentes y la orden de rescate; a pesar de esas solicitudes, a “la fecha” ya transcurrió una semana y nuevamente no se tiene una respuesta a los requerimientos fiscales solicitados; siendo que, la denuncia trata de un delito contra un menor de edad que goza de protección estatal.

El Fiscal de Materia hoy accionado, pese a evidenciar de la documentación presentada, actos ilícitos de la madre de su hijo menor de edad AA y que existe una orden de rescate emitida por una autoridad jurisdiccional, “hasta la fecha” -se entiende de interposición de esta acción tutelar- no imprime celeridad en las solicitudes de requerimientos fiscales, advirtiendo dejadez, desidia y parcialidad de su parte, sin tomar en cuenta que se encuentra frente a un delito contra la libertad de un menor de edad.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, al debido proceso, al principio de celeridad, así como el derecho a la libertad de su hijo; citando al efecto los arts. 115 y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se determine que se remitan en el día los requerimientos fiscales solicitados, a efectos de que se disponga el rescate de su hijo menor de edad AA e “…inmediata liberación de su madre…” (sic); y, 2) Se condene en costas, daños y perjuicios al Fiscal de Materia ahora accionado.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 18 de julio de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 34, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogada en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: i) El memorial sobre el cual se pretendía la celeridad a través de esta acción de libertad traslativa o de pronto despacho, solicitando los requerimientos fiscales fue presentado el 8 de julio de 2024, el que fue decretado “el día de ayer”; y no obstante que da curso a algunos requerimientos, los mismos no se encuentran en el sistema; ii) “estos” requerimientos son copias legalizadas dirigidas a las empresas de telecomunicaciones ENTEL S.A., VIVA y TIGO S.A., a efectos de ubicar el lugar exacto donde se encuentra la madre de su hijo menor de edad AA; y el dirigido a la DNA de “Max Paredes” con la finalidad de que remitan antecedentes del referido menor de edad, quien fue víctima de violencia sexual por parte de su madre, y a pesar de la denuncia realizada -por ese hecho- el Fiscal de Materia hoy accionado no dio curso a la ampliación, exigiendo mayores formalidades; iii) El requerimiento Fiscal que menciona el Fiscal de Materia ahora accionado está dirigido al municipio de Tipuani del departamento de La Paz, donde la madre de su hijo tiene conocidos, contactos y domina ese pueblo a través del dinero, y cualquier informe que se emita por la Policía Boliviana o la DNA del citado municipio saldrá en favor de ella; situación que fue puesta en conocimiento de esa autoridad; por lo que se pidió intervenga la DNA de “Max Paredes”; iv) Recientemente se restituyó la autoridad materna a la madre de su hijo, y ese aspecto se encuentra en periodo de apelación; v) De acuerdo a los informes psicológicos, su hijo se encuentra en flagrante peligro y no recibe la “tutela efectiva” ni el principio de debida diligencia; y, vi) Si bien se cuenta con decreto; empero, no así con los requerimientos fiscales solicitados.

Ante las preguntas realizadas por el Juez de garantías, refirió que existen memoriales de 27 de mayo, 14 y 27 de junio de 2024, en los que se solicitó requerimientos que no se encuentran “hechos”; además, el menor tiene diez años de edad; y, no se presentó memorial ante el Juez de garantías.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Lalo Lindomar Fuentes Vidal, Fiscal de Materia ahora accionado, mediante informe presentado el 18 de julio de 2024, cursante de fs. 29 a 30, manifestó que: a) En cuanto al principio de subsidiariedad, se debe tomar en cuenta que se encuentran en un proceso de investigación penal donde se tiene un control jurisdiccional a cargo del Juez de Instrucción Penal y Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, quien tiene entre sus facultades, el respeto de los derechos del denunciado; por lo que, el accionante debió acudir en primera instancia ante esa autoridad, y no directamente ante el Juez de garantías, siendo que existe una autoridad jurisdiccional a la cual debe reclamar las actuaciones del Ministerio Público; b) Teniendo en cuenta lo establecido por el art. 226 del CPP, solo se puede sacar una orden de aprehensión cuando la pena cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años; y toda vez que el delito denunciado se subsume al delito previsto por el art. 246 del CP, y en el presente caso no se tiene acreditado ningún elemento para señalar que existe un grado de coacción -que esa norma menciona- de un progenitor en contra del otro, solo -el accionante- señaló que la madre se llevó a su hijo al municipio de Tipuani del departamento de La Paz, teniendo él la guarda legal; c) Al no operar ningún tipo de coacción, y al ser el mínimo legal de ese delito un año; por lo tanto, no pude operar un actuar conforme lo previsto por el art. 226 del CPP y pretender que por una vía constitucional se aplique una medida que haga incurrir en error a su persona; d) La madre del menor de edad AA prestó su declaración informativa el 12 de julio de 2022, señalando que el accionante como padre de su hijo, sabía que se lo iba a llevar; además que, él autorizó que se vaya con su madre, presentando además, el Auto Interlocutorio de restitución de autoridad materna de 10 del mismo mes y año, emitido por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, situación que está sujeta a investigación; e) Con base en esos antecedentes, no comprende qué derecho estaría vulnerando. Se mencionan a los derechos a la libertad y a la vida del menor de edad AA; empero, éste se encuentra al cuidado de su madre; f) Solicitó que se realice una valoración psicosocial al citado menor de edad por parte de la “DNNA” del municipio de Tipuani del referido departamento, ya que se tiene como elemento probatorio que el menor está estudiando y no se encuentra con una tercera persona, sino con su madre a quien se le restituyó la autoridad materna; y, g) En cuanto al derecho al debido proceso, el accionante no es el procesado; por lo tanto, no puede alegar que está siendo indebidamente procesado, no pudiendo por la vía constitucional pretender que se le proteja un derecho que no le asiste. Por lo expuesto, pide el rechazo de la tutela solicitada.

Ante las preguntas realizadas por el Juez de garantías relacionadas con las dilaciones en sus actuaciones al no emitir los requerimientos fiscales solicitados, manifestó que: 1) En cuanto al memorial de 8 de julio de 2024, se encuentra en el “sistema” en el cual cuando se extrae los memoriales que se necesitan, lamentablemente no siempre salen todos los que están pendientes, en muchos casos, “…me sale un día el otro día recién me salta…” (sic). Ese memorial que está pendiente y al que se refieren, “…está cargado ya el día de ayer…” (sic), antes del conocimiento de la presente acción de libertad; puesto que, se dispuso y se proveyó ese caso; 2) El decreto se encuentra “cargado”, en el cual se respondió lo solicitado, señalando que se requiera previamente una evaluación psicológica del menor de edad AA, estando presente el requerimiento a los puntos “2 y 3” de ENTEL S.A., VIVA y TIGO S.A., eso se lo puede hacer en el día a efectos de que ya se tiene la dirección exacta donde vive la madre del citado menor de edad; y respecto a la DNA de “…Max Paredes (…) igual voy a requerir lo mismo (…) pero voy a decir de las dos Defensorías…” (sic); 3) Con relación a los puntos “2 y 3” aún no existe requerimiento fiscal, y como tal no están “aquí sacados”; y, 4) El memorial de 27 de junio de 2024, presentado por el accionante tiene respuesta, cuenta con un decreto que se hará cumplir; empero, no lo tiene a la vista, pero sobre todo lo solicitado, “…solo se me ocurre el tema de Entel, Viva y Tigo…” (sic).

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Noveno de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 22/2024 de 18 de julio, cursante de fs. 35 a 36 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que el Fiscal de Materia ahora accionado emita en el día los requerimientos fiscales pendientes que se encuentran en el cuaderno de investigaciones, según memoriales de 27 de mayo y 27 de junio, ambos de 2024, sea de acuerdo a procedimiento si procede o no las solicitudes pendientes de requerimiento debidamente fundamentadas; y, se denegó la tutela respecto a que se disponga el rescate del menor de edad AA; debido a que, existe una orden judicial respecto a la situación de dicho menor de edad AA; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Se denuncia que el Fiscal de Materia hoy accionado no puso en conocimiento del accionante los requerimientos fiscales solicitados, lo que vulneraría los derechos de un menor de edad; ii) Si bien de acuerdo a la jurisprudencia en la etapa preparatoria es el juez cautelar quien debe conocer la supuestas lesiones de derechos que pudieran originarse en los órganos encargados de la persecución penal, no pudiendo activarse directamente la jurisdicción constitucional; sin embargo, en la presente acción de defensa se denunció el peligro inminente de un menor de edad, a pesar de encontrarse en resguardo de su madre y el accionante como padre tiene el derecho de velar por el bienestar de su hijo; iii) En cumplimiento a la Sentencia 123/2020 de 23 de septiembre, emitida por el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, se emitió la Resolución 167/2024 de 10 de julio, por la cual se restituyó la autoridad materna a la madre del menor de edad AA; iv) La SCP 0395/2014 de 25 de febrero, señala que no es posible esperar que las autoridades jurisdiccionales o administrativas tramiten los casos donde estén en riesgo los derechos de menores; y solo en esa situación se podrá acudir directamente a la jurisdicción constitucional; v) La Sentencia judicial que dispuso la suspensión de la autoridad materna de la madre del referido menor de edad, no fue cumplida por ella; al contrario, realizó actuaciones contrarias a esa resolución; y, vi) En el transcurso de las investigaciones se solicitó requerimientos fiscales; los cuales no fueron atendidos por el Ministerio Público de manera oportuna; sin embargo, por el principio de unidad, el Fiscal de Materia ahora accionado no puede indicar que desconoce las solicitudes de 17 de mayo y 27 de junio, de 2024 quien debió atenderlos una vez asumido conocimiento de la presente causa, en la que se encuentra involucrado un menor de edad, y atendiendo la dilación en el trámite de emisión de dichos requerimientos fiscales se emitió la presente Resolución.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos que involucren a Niños, Niñas y Adolescentes (fs. 47 a 53); por lo que, en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.