SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0515/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de julio de 2024, cursante de fs. 31 a 33 vta., el menor de edad accionante a través de su representante sin mandato, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En junio de 2024 la Dirección de la Unidad Educativa Abel Iturralde “B” llamó a su madre, haciéndole conocer la existencia de un Requerimiento Fiscal, emitido por Irma Avalos Cuellar, Fiscal de Materia -hoy accionada- para que remitan su Kardex estudiantil, dentro de un proceso investigativo penal por -la presunta comisión del- delito de violación con agravante, con Código Único de Denuncia (CUD) 201502022304509 con Número de Registro Judicial (NUREJ) 204087497 -seguido por el Ministerio Público a denuncia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) D-5- donde aparecía como denunciado, situación que dejó en shock y colapso a su progenitora; así, el conocimiento de dicha investigación no fue por alguna actuación realizada por la referida autoridad fiscal sino por intermedio de la indicada Dirección; de esta manera, dicha causa penal se estaba llevando a sus espaldas pues en ningún momento fue citado para que preste su declaración -informativa- asistido de su abogada.

Ante ello, por memoriales presentados el 2 y 9 de julio ambos de 2024, su madre en su representación se apersonó ante la Fiscal de Materia -accionada-, poniendo de manifiesto los aspectos de conocimiento extraoficial de la investigación seguida contra el referido y pidiendo la habilitación de su abogada defensora -ahora representante- en el Portafolio Digital; empero, se dio a la tarea de exigir copatrocinio y ante el reclamo procedió a la habilitación inmediata pero bloqueó el sistema, para luego expulsarla de la plataforma, negando el acceso al cuaderno de investigación tanto digital como impreso, para posteriormente, no requerir los memoriales presentados, teniendo que reiterar hasta por cuatro oportunidades las solicitudes, como se evidencia de los escritos de queja presentados ante el Fiscal Departamental de La Paz, al Ministerio de Justicia -y Transparencia Institucional- y al Defensor del Pueblo.

Refiere que, el 18 de julio de 2024 fue notificado a través del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de El Alto del departamento de La Paz con la -Resolución de- imputación formal 53/2023, que habría sido emitida el 19 de septiembre de 2023; es decir, hace más de diez meses, en su completo desconocimiento, lo que motivó que el 25 de julio de 2024 se presente incidente de nulidad de imputación -formal- por actividad procesal defectuosa absoluta, ante lo cual, el “...día de ayer viernes...” (sic) 26 de igual mes y año a horas 14:30 en audiencia presencial, luego de escuchar a las partes, por Resolución 241/2024, de manera oral se declaró procedente dicho incidente y se procedió a anular el referido actuado fiscal por la inobservancia de los arts. 98 y 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), -el primero modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres-, toda vez que, nunca fue citado para que declare y menos se le recepcionó su declaración informativa, tal como ordenaba el Requerimiento inicial de 24 de mayo de 2023; sin embargo, de manera arbitraria y directa Paulina Lucia Fernández Patsi, anterior Fiscal de Materia -asignada a la causa penal- emitió mandamiento de aprehensión, sin cumplir las formalidades de ley.

Continua sosteniendo que, a la conclusión de la emisión de la señalada Resolución 241/2024 a horas 16:00 aproximadamente, conforme el art. 125 del adjetivo penal la autoridad fiscal -ahora accionada- solicitó aclaración respecto al valor que se otorgó al mandamiento de aprehensión de 24 de mayo de 2023, ante lo cual, el Juez de la causa respondió que no habría cumplido su finalidad, puesto que habría vulnerado el art. 98 del CPP, “...En esos momentos...” la referida Fiscal de Materia hoy accionada procedió a legalizar unas fotocopias del indicado ilegal mandamiento que -reitera- fue emitido sin citación previa y que además estaba representado, convocando a la -funcionaria policial- asignada al caso y a cuatro policías, procediendo a su ejecución, con el argumento de que “...para ella como FISCAL el Mandamiento de Aprehensión estaba bien...” (sic), toda vez que, el art. 287 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- le permitía emitir el mismo sin la necesidad de la declaración del menor de edad -impetrante de tutela-; es decir, sin que sea citado ni declare; para seguidamente, conducirlo escoltado de “varios policías” para que declare en calidad de aprehendido, teniéndole declarando hasta horas 21:51, sin especificarle modo, tiempo y lugar del supuesto hecho investigado, limitándose a leer las valoraciones psicológicas donde están transcritas las declaraciones de la menor de edad -presunta víctima- y de la madre -se entiende de la misma-, las cuales eran contradictorias y en las que no se señalaba ninguna fecha concreta, limitando su defensa.

Resalta que, el art. 287.I inc. d) del CNNA, establece que podrá aprehenderse a los adolescentes: “Por requerimiento Fiscal, ANTE SU INASISTENCIA, cuando existan suficientes indicios de que es autora o partícipe de un delito sancionado...” (sic); norma que fue también precisada por el Juez antes identificado, por lo que, la Fiscal de Materia accionada no podía aprehenderlo con un mandamiento de data de un año y dos meses -atrás-, cuando correspondía que se proceda a su citación donde especifique el día y hora de su declaración informativa, con la advertencia que debía presentarse con abogado defensor, pero no lo hizo y arbitrariamente lo aprehendió como si fuera un delincuente.

Finalmente, manifiesta que, luego de la ilegal ejecución del mandamiento de aprehensión, se pretendió emitir una nueva imputación formal, la cual hasta la fecha de presentación de este “recurso” -lo correcto es acción de libertad- no fue notificada a la defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El adolescente accionante, a través de su representante sin mandato, alega la lesión de sus derechos a la defensa -material y técnica-, infiriéndose además del sustento argumentativo de su acción de defensa, a la libertad y al debido proceso, citando al efecto los arts. 23.III y 115.II de la Constitución Política de Estado (CPE); y, 8, 1 y 2 incs. b) y d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare “PROCEDENTE” -lo correcto es se conceda la tutela impetrada-; y, en consecuencia se disponga: la inmediata libertad del adolescente accionante; la cesación de todos los actos de vulneración de sus derechos; se deje sin efecto cualquier mandamiento de aprehensión librado en su contra; y, la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta que el prenombrado sea debidamente citado por la autoridad fiscal accionada, sea con las formalidades de ley.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 28 de julio de 2024, según consta en el acta cursante de fs. 36 a 39 vta.; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela a través de su abogada ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar, y ampliando en audiencia  señaló que: a) Tanto de la Resolución Fundamentada de Aprehensión 08/2023 -de 24 de mayo- y la orden de Aprehensión fueron representadas por un funcionario policial, indicando que no pudo dar con su domicilio; b) Después que se posibilitó el acceso al cuaderno de investigación se tuvo conocimiento de la existencia de la imputación formal y que se estaba solicitando la detención preventiva; c) A la Fiscal de Materia -hoy accionada- no le importó lo que el Juez -de la causa- determinó, puesto que ya tenía preparados afuera a cuatro policías -para la ejecución del mandamiento de aprehensión-; d) “...Hemos tenido audiencia de medida cautelar en la mañana donde yo interpuesto e igual la ilegalidad de la aprehensión, Señor Juez, y mediante resolución número 228/2024, el Doctor Cuarto de la Niñez en suplencia legal del Juzgado Segundo de la Niñez ha declarado la ilegalidad ya y para poder sorprender al Juez de la causa, viene y miente la fiscalía y le dice no, el mandamiento de aprehensión era para que solamente declare, pero (...) nosotros si yo he estado hasta las 10 de la noche el día viernes le ha tomado declaración desde las 04:30 hasta las 10 de la noche y cuando su mamá le ha dicho (...) nos podemos retirar no señora no entiende que esta aprehendido yo tengo que mañana llevarlo lo he hecho pernoctar en la FELCC al pobre chico el viernes anoche ha dormido en la Yanacocha...” (sic); y, e) Reiteró se disponga la libertad inmediata “...si bien ahorita el Juez Cautelar también ha dispuesto que se lo libere, nos está sujetando al cumplimiento de dos requisitos, la presentación del REJAP que mañana recién vamos a poderlo hacer y a la presentación de la verificación del domicilio del muchacho...” (sic).

Ante las interrogantes del Juez de garantías en cuanto a que: “...Hemos entendido que el día de hoy ya se ha celebrado una audiencia de medidas cautelares en el Juzgado de la Niñez, a esta instancia se le ha hecho conocer la vulneración del derecho a la libertad a partir de la emisión y ejecución del mandamiento de aprehensión cual ha sido la determinación de la autoridad jurisdiccional” (sic), y, cuál la situación actual del menor de edad accionante; la representante y abogada de este, señaló que se hizo conocer y mediante Resolución “228/2024” el Juez de turno en domingo, declaró la ilegalidad de la aprehensión, al extrañar que no se recepcionó la declaración -informativa-; y, que, “Sigue ahorita en depositado en la calle Yanacocha en el hogar ese que existe, (...) y yo le he pedido al Juez que si se lo podría dejar en libertad o y o hasta que podamos conseguir, pero el Juez me dice que mientras no consigamos el REJAP de la madre, quién va ser la encargada de cuidar al menor y la encargada de presentarlo, más que presentamos el arraigo y una verificación del domiciliario del menor hecha por la secretaria del Juzgado recién va a poder emitir el mandamiento...” (sic); por lo que, continúa vigente el perjuicio y la lesión del derecho a la libertad, debiéndose considerar al art. 49.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2.2. Informe de la parte accionada

Irma Ávalos Cuéllar, Fiscal de Materia, por informe oral, refirió que: 1) Asumió la causa penal en abril de 2024 y estableció la continuidad de los actos investigativos de oficio conforme establece la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia; 2) La defensa del adolescente con responsabilidad penal -hoy accionante- interpuso incidente -de nulidad de imputación formal- de actividad procesal defectuosa absoluta, ante lo cual el Juez de la causa determinó que evidentemente la imputación formal no contaba con el requisito de la declaración informativa y por ello dispuso la nulidad de ese acto fiscal, ordenando que en el plazo de veinticuatro horas emita un nuevo requerimiento conclusivo; 3) En vía de aclaración y complementación solicitó a la referida autoridad judicial aclare qué valor probatorio le otorgó a la Resolución Fundamentada y orden de aprehensión, ante lo cual señaló que, no existe un valor probatorio porque dicha Resolución no habría cumplido la finalidad, que era la ejecución de la aprehensión; 4) Es evidente que se procedió a la ejecución de la aprehensión del menor de edad AA -hoy impetrante de tutela- por un funcionario policial; 5) Todo se encuentra grabado y además existe un informe de la investigadora asignada al caso, respecto a la actitud de la -abogada de la- defensa, quien hizo escándalo, generando una situación insostenible, motivando que los responsables de seguridad respectivos acudan para calmarla; 6) Los aspectos ahora reclamados fueron dilucidados en audiencia de medidas cautelares personales “…con el Juez con el Juzgado Cuarto de la Niñez y Especializado en la Materia…” (sic), estableciendo de manera incongruente la ilegalidad de la aprehensión, por lo que, como representación fiscal apeló la misma, al igual que la defensa; 7) Existe una autoridad jurisdiccional competente que resolvió el conflicto y existe un pronunciamiento que se encuentra pendiente de revisión ante la instancia correspondiente, para decidir respecto a esa situación; lo que implica la subsidiariedad -excepcional- de esta acción de defensa; 8) La autoridad judicial titular de la causa penal no dejó sin efecto la Resolución de Aprehensión; 9) Ni en esta audiencia, en la de medidas cautelares ni en la del incidente de nulidad de imputación la defensa del menor de edad -peticionante de tutela- reclamó respecto a la Resolución de Aprehensión, por lo que, la petición carece de relevancia; 10) En audiencia de medidas cautelares personales se presentó el cuaderno de investigación, a través del cual se pudo corroborar que el adolescente asumió defensa plena acompañado de su abogada; 11) No existe ninguna disposición -legal- que establezca que a partir de una representación a la orden de aprehensión no pueda ejecutársela, en razón a que, por encima de esa formalidad se encuentran los compromisos internacionales que asumió el Estado en protección de los derechos y garantías de la víctima parte de un grupo vulnerable, no solo por su condición de mujer sino también por su minoridad de edad y perspectiva de género, considerando además que el caso está relacionado con -la presunta comisión del ilícito penal- de violación agravada; es decir, fruto de ese hecho existe un bebé de siete u ocho meses aproximadamente, respecto a quien el referido menor de edad AA amenazó con matarla; y, 12) En balance de los derechos de la víctima y del indicado adolescente no existió vulneración alguna, por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

En respuesta a la pregunta efectuada por el Juez de garantías, señaló que, previamente aclarar que la razón por la que el Juez -en suplencia legal- dispuso la “legalidad” -ilegalidad- de la aprehensión no es por lo referido por la abogada de la parte accionante, sino porque en un razonamiento erróneo consideró que debió emitirse por formalidad una nueva orden de aprehensión, pero no dispuso la ilegalidad de la Resolución de Aprehensión, y tal determinación fue apelada por el Ministerio Público como por la defensa.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, por Resolución 291/2024 de “29” -lo correcto es 28- de julio, cursante de fs. 40 a 42, determinó “NEGAR” -siendo lo correcto denegar- la tutela impetrada; con base en los siguientes fundamentos: i) Es importante considerar que por propia referencia de la abogada -del adolescente accionante- se tiene que, en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia “Segundo” de El Alto del departamento de La Paz, el día de hoy 28 de julio de 2024, se habría celebrado audiencia de medidas cautelares, en la cual se planteó incidente de ilegalidad de aprehensión, que hubiese sido declarado fundado, dejando sin efecto la orden de aprehensión dispuesta contra el nombrado; es decir, que la denuncia presentada en esta acción tutelar fue atendida de forma positiva por la autoridad competente; ii) Como consecuencia de ello, no es posible que se active la vía constitucional cuando la causa instaurada se encuentra bajo control jurisdiccional, que actuó en forma oportuna, dejando sin efecto la aprehensión en dos oportunidades; iii) “...si bien al presente aún este menor se encuentra en un Centro de Reclusión...”(sic), se debe tener en cuenta que esta acción de defensa fue interpuesta contra la Fiscal de Materia, por lo que, el hecho de que se mantenga en el mismo no es decisión de dicha autoridad sino de la jurisdiccional, la cual no fue accionada, de esta manera, no es posible ingresar a analizar sus actuaciones, quien en todo caso actuó en resguardo de los derechos del menor de edad AA -hoy impetrante de tutela- estableciendo los parámetros para la efectivización del mandamiento de libertad del referido; iv) En el presente caso existen mecanismos intra procesales de reclamación, como el recurso de apelación incidental, que fue activado tanto por la representante fiscal como por la defensa del indicado menor de edad, así, en definitiva será la autoridad superior la que determine lo que en derecho corresponda; y, v) No se puede activar paralelamente la jurisdicción ordinara y la constitucional, la cual se encuentra reservada únicamente en aquellos casos en los que se agotó la vía ordinaria y la lesión aún persista.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, la parte accionante solicitó se pronuncie sobre la SCP 0015/2024-S4 de 20 de febrero, que sostuvo que, cuando son menores -de edad- los que interponen acciones constitucionales no se debe ver -aplicar- la subsidiariedad, y, “...le reitero, la suscrita ni la Fiscal hemos interpuesto ningún apelación contra la medida cautelar, por si acaso...” (sic).

Ante lo cual, el Juez de garantías sostuvo que, se debe tomar en consideración la integridad de los fundamentos esgrimidos, que no se limitaron a señalar la subsidiariedad -excepcional- sino que también se mencionó que lo cuestionado son actuaciones del Juez Público de la Niñez y Adolescencia, quien no fue accionado, en todo caso es lo que se entendió de la alocución de la abogada, puesto que, la misma refirió de manera clara que se resolvió por parte de esa autoridad judicial la situación del menor de edad -peticionante de tutela-, declarándose la ilegalidad de su aprehensión, “...que se habría determinado que este ciudadano se defienda en libertad...” (sic); y, no se podría determinar una situación en contra de la decisión de la autoridad judicial, cuando lo que se está reclamando es únicamente la ejecución del mandamiento de aprehensión por parte del Ministerio Público y ello fue oportunamente resuelto en la vía ordinaria y se comprende que para la misma existe también el recurso de apelación -incidental-.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio (fs. 45 a 50), se dispuso la priorización en el sorteo de causas que involucren a niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.