SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0477/2024-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0477/2024-S2

Sucre, 19 de agosto de 2024

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:    MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de protección de privacidad

Expediente:                   58117-2023-117-APP

Departamento:              La Paz

En revisión la Resolución 147/2023 de 26 de junio, cursante de fs. 86 a 87 vta., pronunciada dentro de la acción de protección de privacidad interpuesta por Ariel y Efraín Durán Gómez contra Hugo Flores Bailey.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 19 de mayo de 2023, cursantes de fs. 10 a 15 y 18 a 19 vta., los accionantes expresaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de marzo de “2022” -lo correcto es 2023-, mediante la red social Facebook, Hugo Flores Bailey, “propietario” de la empresa de Cerámica Roja Virgen de Copacabana -demandado- publicó fotografías junto al texto: “…‘Hagámoslos famosos, Constructora CONCEPT, Ariel Durán Gómez, Efraín Durán Gómez, Deudores Morosos, hace más de 5 meses deben del ladrillo entregado de manera puntual en su obra y cada semana no honran su palabra, hasta cuando”’ (sic), no siendo cierta esa afirmación; ya que, ninguna autoridad jurisdiccional inició una acción en su contra, resultando en una publicación que dañó su imagen y honorabilidad, e incluso fue compartida por otras personas; y, pese a que le solicitaron al prenombrado la elimine, hizo caso omiso a su pedido.

Ante tal acto, sus clientes pretendieron resolver los contratos que ya suscribieron, además son objeto de críticas de terceras personas, comentarios negativos que afectaron a sus familiares, generándose un daño irremediable e irreparable, aspecto que flexibiliza el principio de subsidiariedad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos a la honra, a la propia imagen, a la dignidad y a la reputación, citando al efecto los arts. 11 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo que: a) El demandado elimine de su cuenta de Facebook y/o cualquier red social, la publicación de 18 de abril de 2023 y posteriores publicaciones relacionadas; y, b) La reparación de daños y perjuicios causados, exhortando al nombrado a no realizar nuevamente actos similares en su contra.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de junio de 2023, según consta en acta cursante de fs. 82 a 85, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de sus abogados, ratificaron el tenor íntegro del memorial de acción de protección de privacidad y ampliándolo manifestaron que: 1) Después de que el demandado se negó a borrar la publicación de Facebook que transgredió sus derechos a la honra, a la propia imagen, a la dignidad y a la reputación, el 27 de abril de 2023, sacó una segunda publicación en la misma red social indicando que “… lamentablemente ahora los deudores morosos nos amenazan con procesos para borrar y continúan las imágenes…” (sic); en ese sentido, siguen siendo objeto de vulneraciones a sus citados derechos, pudiendo el Tribunal Constitucional Plurinacional disponer su eliminación inmediata; y, 2) El demandado hizo justicia por mano propia; por lo que, ante la falta de pago de lo adeudado, debió acudir a la instancia civil u otra, sin generarles daño; empero, decidió mostrar fotografías con su rostro y datos personales precisos; en tal circunstancia, activaron este mecanismo de defensa, solicitando que en el plazo de veinticuatro horas de emitida la resolución constitucional, se ordene al nombrado descarte de su cuenta de Facebook o cualquier otra red social, las publicaciones que les atingen, bajo alternativa disciplinaria y legal; y, se exhorte al mismo a no realizar actos similares al que reclamaron.

Ante las consultas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondieron que: i) La solicitud de eliminar la publicación -no indican fecha- se realizó a través del WhatsApp que es un medio privado, y la respuesta fue “…págueme hágalo tengo pruebas de la entrega es un delito que usted cometió, me pagan y retiro, también es una situación condicional” (sic); ii) Ante la pregunta de cuándo honrarán esa deuda, contestaron que “…Si gusta en este momento” (sic); y, iii) El fin de semana se retiró las citadas publicaciones de Facebook.

I.2.2. Informe del demandado

Hugo Flores Bailey a través de sus abogados, mediante escrito presentado el 26 de junio de 2023, cursante de fs. 78 a 80 vta., y en audiencia de garantías señaló que: a) Es administrador de la empresa familiar Cerámica Roja Virgen de Copacabana, que se dedica a la actividad económica de proveer material para la ejecución de construcciones civiles; es así que, el 15 de noviembre de 2022, entregó a Ariel Durán Gómez -solicitante de tutela- tres mil piezas de ladrillos, por la suma de Bs2 910.- (dos mil novecientos diez bolivianos), para una obra ubicada en la zona de Avircato - Río Abajo de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; posteriormente, el 16 de ese mes y año, cuando procedió a cobrarle al nombrado, este señaló que necesitaba treinta días para pagarle, acordando que sea el 8 de diciembre del citado año; empero, pese a que llamó y escribió de forma constante a los accionantes, después de ochenta días de retraso, el 4 de febrero de 2023, recibió un depósito de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos); sin embargo, fue el único pago hasta que después de cinco meses aproximadamente; se dirigió al domicilio de los peticionantes de tutela, quienes vía teléfono le respondieron de forma prepotente y con un grito amenazante que eran dos hermanos y que se atenga a las consecuencias, que tienen gente que trabajan para ellos, y le demandarían; siendo esa la razón por la cual, los impetrantes de tutela interpusieron esta acción de defensa, omitiendo los verdaderos hechos y faltando a la verdad, actuando de forma desleal y sin ética; b) Debido a los hechos relatados, al haber sido víctima de abuso de confianza, por la estafa y engaño, así como, objeto de insultos y amenazas, no fue suficiente el causarle perjuicios económicos por más de cinco meses, publicó sus nombres en Facebook como deudores morosos, y tras conocer la trascendencia de esa publicación la eliminó; además, que los prenombrados amenazaron que “…[L]E IBAN A HACER DESAPARECER…” (sic), alegando que se trataban de mentiras, cuando es verdad que le deben dinero, y que “A LA FECHA” transcurrieron siete meses aproximadamente, generándole un perjuicio económico que superó los Bs5 000.- (cinco mil bolivianos); c) Si bien no pagaron la deuda, los solicitantes de tutela tienen el dinero para cancelar a dos profesionales abogados para patrocinar este mecanismo constitucional, que según el arancel de honorarios profesionales, el monto ascendió a Bs8 000.- (ocho mil bolivianos), denotando que ese sería su modus operandi para sorprender a sus proveedores de materiales y enriquecerse ilegalmente viviendo y comiendo del sudor ajeno, haciéndose pasar por víctimas cuando son los victimarios, adecuándose su conducta en la figura de estafa, por la forma en la que se suscitó el engaño a su persona; d) Por los mensajes amenazantes se evidenció que los supra citados estaban asesorados, a diferencia de su persona, que es un pequeño empresario, no tiene conocimiento de derecho ni leyes, creyendo de buena fe que le pagarían por los ladrillos entregados; en ese sentido, resulta un exabrupto que ahora busquen la tutela cuando cometieron hechos delictivos que fueron reconocidos por ellos mismos; e) No existió contrato de relación contractual escrito, pero los accionantes confesaron y reconocieron que tienen una deuda, además de las capturas de pantalla que presentaron como prueba de las conversaciones de WhatsApp; y, f) Eliminó las publicaciones una vez fue asesorado por su abogado; por lo que, solicitó se declare improcedente esta acción de protección de privacidad y se deniegue la tutela impetrada.

Ante las consultas de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respondió que: 1) No realizó una acción civil, pues hubiese gastado más en asesoría legal que en el monto que se le debe; 2) De forma educada les pidió en reiteradas oportunidades a los peticionantes de tutela que honren su deuda, teniendo como resultado malos tratos, amenazas y negativas, e incluso no les importó que giró la factura por el monto total, causándole gran perjuicio; y, 3) Las imágenes que reclamaron los nombrados, ya fueron eliminadas de Facebook.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 147/2023 de 26 de junio, cursante de fs. 86 a 87 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) En la SCP 0085/2022-S3 de 24 de marzo, se dispuso que el titular de la cuenta de Facebook, suspenda o elimine los datos que publicó de una tercera persona; en el caso concreto, considerando que el demandado, con lealtad procesal fue diáfano y honesto al aseverar que realizó las publicaciones que alegaron los peticionantes de tutela, movido por una serie de impulsos exógenos; asimismo, reconoció que el “domingo” eliminó las mismas; en ese sentido, se produjo la sustracción de objeto; y, ii) Si bien es necesario un medio de prueba pertinente, conducente y necesario que genere convicción respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad; empero, esa exigencia no es tan rigurosa como la de una carta notariada o documento privado, aunque los accionantes tampoco debieron proceder a enviar mensajes de texto por otra red social con el tono que fueron vertidos, que parecieron iniciar una controversia en vez de solicitarle al demandado elimine las publicaciones en cuestión, la cual podrá ser objeto de un proceso penal futuro y es un elemento que permitió conocer las circunstancias del presente debate; en consecuencia, no se tiene por cumplido dicho principio.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Nota de Remisión 2178 de 15 de noviembre de 2022, Cerámica Roja Virgen de Copacabana entregó a “…Const Concept Ariel Duran…” (sic) tres mil ladrillos de seis huecos rayado, firmando en constancia Jorge Huanca Yuri (fs. 24).

II.2.  Cursan capturas de pantalla de una página en la red social Facebook denominada Cerámica Roja Virgen de Copacabana, de 17 de abril -se entiende de 2023-, con el texto:

“HAGÁMOSLOS FAMOSOS!!! CONSTRUCTORA CONCEV

ARIEL DURÁN GOMEZ

EFRAIN DURÁN GOMEZ

DEUDORES MOROSOS!!!

HACE MÁS DE 5 MESES DEBEN DEL LADRILLO ENTREGADO DE MANERA PUNTUAL EN SU OBRA Y CADA SEMANA NO HONRAN SU PALABRA!!!....HASTA CUANDO !!!” (sic); y otra publicación -sin fecha-, que señaló:

 “LAMENTABLEMENTE AHORA LOS DEUDORES MOROSOS NOS AMENAZAN CON PROCESOS PENALES

QUE TRISTE LOS QUE DEBEN SE OFENDEN CUANDO SE LES COBRA!!!

POR LO MISMO SEGUIREMOS HACIÉNDOLOS FAMOSOS Y HACIENDO UN RECLAMO JUSTO!!

ARQ EFRAIN DURÁN GÓMEZ

ING ARIEL DURÁN GÓMEZ

CONSTRUCTORA CONCEV

PAGUEN SU DEUDA!!!” (sic [fs. 5 a 6]).

II.3.  Constan imágenes de mensajes de WhatsApp, de la conversación entre Hugo Flores Bailey -demandado- con “…Arq Efrain Duran C…” (sic) y el “Ing Ariel Duran Con…” (sic [fs. 25 a 77]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la honra, a la propia imagen, a la dignidad y a la reputación; alegando que, Hugo Flores Bailey -demandado- realizó dos publicaciones de sus fotografías y datos personales junto a un texto que los acusa de ser deudores morosos; y, pese a que le solicitaron elimine los mismos, hizo caso omiso a su pedido, causándoles perjuicio, siendo objeto de críticas y comentarios negativos que incluso afectó a sus familiares.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La acción de protección de privacidad, naturaleza, alcance y su objeto, como mecanismo de protección de los derechos de la personalidad

Al respecto, la SCP 0021/2021-S2 de 7 de abril, asumiendo la jurisprudencia constitucional sentada por el Tribunal Constitucional, remontándose a la SC 0030/2006-R de 11 de enero, y en relación al recurso de habeas data -predecesor de la acción de protección de privacidad-, estableció que: «“…el hábeas data es una vía procesal instrumental para protección del derecho a la autodeterminación informativa, precautelando que la persona pueda acceder al conocimiento de los datos o informaciones, referidos a su vida privada o íntima así como la de su familia, obtenidos y almacenados en los bancos de datos públicos o privados, con la finalidad de conocer qué datos se han obtenido y almacenado; es decir, cuánta información, con qué finalidad y a quienes se distribuyó, se distribuye o distribuirá la misma.

En consecuencia, del contenido de la norma prevista por el art. 23.I de la CPE, se infiere que el hábeas data, en el sistema constitucional boliviano, tiene por finalidad proteger el derecho a la privacidad o vida íntima contra el manejo de información sobre datos personales por medios informáticos, que según la doctrina se conoce como derecho de ‘autodeterminación informativa’ de la persona, garantizando el ejercicio de los siguientes derechos:

1º De acceso a los datos o información referidos a su persona, que hubiesen obtenido y almacenado los bancos de datos públicos o privados, para conocer qué informaciones se consignan sobre su persona, con qué fundamentos, asimismo conocer los fines y objetivos de la obtención y almacenamiento; es decir, qué uso le darán a esa información.

2º De rectificación o corrección de la información obtenida y almacenada, si la misma contiene datos personales falsos o errados, cuya difusión podría causar graves daños y perjuicios a la persona registrada en el banco de datos.

3º De obtener la eliminación o exclusión de la llamada ‘información sensible’ relacionada al ámbito de su intimidad o la de su familia; es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado”.

La Sentencia Constitucional citada, circunscribe el análisis de la garantía jurisdiccional constitucional a la existencia de banco de datos públicos o privados; sin embargo, este aspecto no tiene un carácter limitativo, más al contrario, a partir de lo estipulado en el art. 130.I de la CPE, se tiene que el alcance del resguardo tutelar de la acción de protección de privacidad, trasciende a: “Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad”; a cuyo efecto, frente al indebido o ilegal uso de datos personales opera también sobre archivos, registros, bancos o bases de datos; conceptos que según la Real Academia de La Lengua Española (RAE), en su categoría informática, se configuran como: Archivo “Conjunto de datos almacenados en la memoria de una computadora u otro dispositivo electrónico, que puede manejarse con una instrucción única”; Registro “Conjunto de datos relacionados entre sí, que constituyen una unidad de información en una base de datos”; Banco de datos “Archivo de datos referidos a una determinada materia, que puede ser utilizado por diversos usuarios”; y, finalmente Base de datos como “Conjunto de datos organizado de tal modo que permita obtener con rapidez diversos tipos de información”; por lo que, la protección en relación a la información personal, o en el caso de las personas colectivas información de su propia identificación o relativos a su personalidad espiritual que se encuentran contenida en dichos asientos, sean estos de tipo físico, electrónico, magnético o informático, es posible su tutela vía acción de protección de privacidad.

(…)

Así la SCP 0090/2014-S1 de 24 de noviembre, definió que: “...la acción de protección de privacidad, constituye un medio procesal constitucional de protección de los datos personales, dirigido a la protección efectiva, inmediata y oportuna del derecho a la autodeterminación informática, en los supuestos en que éste sea transgredido por acciones u omisiones ilegales o indebidas. En ese sentido, por intermedio de ella, toda persona natural o jurídica, puede acudir a la jurisdicción constitucional, para demandar a los bancos de datos y archivos de entidades públicas o privadas, persiguiendo el conocimiento, actualización, rectificación o supresión de las informaciones o datos contenidos en éste, que se hubiesen obtenido, almacenado o distribuido en los mismos”.

En efecto, la acción tutelar en estudio, al tratar -por su naturaleza y el ámbito que tutela- de la protección de los derechos de la personalidad espiritual se encuentra propensa a las transformaciones y desarrollo progresivo emergentes de los avances de la tecnología -internet, redes sociales-; lo que, sitúa al individuo en un escrutinio y seguimiento por los usuarios y terceros sobre información sensible, muchas veces con trascendencia social; por lo que, no pueden ser ajenas al derecho, justificándose en ello la activación de mecanismos que busquen proteger los derechos de los ciudadanos sobre conductas que constituyen una amenaza para mantener la privacidad debido a su dinamicidad sobre todo en plataformas de comunicación -entre ellas facebook-, y la enorme facilidad para su viralización a escala global que suelen a menudo desembocar en usos negativos con efectos desfavorables, desencadenando una inminente afectación material e irreparable de los derechos a la privacidad, intimidad, honra, honor, imagen y a la dignidad de las personas; lo que, puede dificultar incluso determinar la identidad real de los sujetos actuantes en el ciberespacio (perfiles falsos, trolls, entre otros).

En ese contexto, se torna imprescindible la garantía jurisdiccional constitucional de la acción de protección de privacidad establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo desarrollo debe estar acompañado de instrumentos a la par de la tecnología con mecanismos empleados al manejo de la información, propendiendo evitar una desprotección a su cabal y efectivo ejercicio; por consiguiente, queda claro que no es limitativa la existencia solo de un banco de datos, siendo innegable -por el desarrollo tecnológico- la posible transgresión por contenidos que se almacenan en otros tenedores y/o administradores de los datos de una persona natural o jurídica, cuya cobertura incluso alcanza a una red social, como una plataforma digital de comunicación global que pone en contacto a gran número de usuarios, entendiéndose en su máxima extensión.

A partir de ello, cabe efectuar algunas puntualizaciones al objeto de la acción de protección de privacidad; la que, inicialmente se activa -como primer criterio- en procura den conocer los datos de una persona natural o colectiva; es decir, en circunstancias en las que se impida a una persona la concesión de información relativa a datos consignados en archivos, registros, bancos o bases de datos, sean estos de tipo físico, electrónico, magnético o informático, quien de forma voluntaria quiere tener acceso sobre cuestiones inherentes a sus derechos de la personalidad espiritual, a efectos de verificar si son correctos y verídicos; y, si no afectan áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal; además, pueda conocer los fines y objetivo de la obtención y almacenamiento de sus datos, es decir, el uso que le dará a esa información.

Sobre el segundo criterio, referente a que opera a efectos de objetar los datos de una persona natural o colectiva, el art. 58 del CPCo, refiere “…y a objetar u obtener la eliminación o rectificación de éstos cuando contengan errores o afecten a su derecho a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación”, texto que separa la objeción del impedimento de conocer los datos -indicado en la primera parte-; manteniéndolo junto a la obtención descrita como un tercer punto, pues no podría entenderse la facultad de objeción a efectos de la subsanación de algún dato que tenga como efecto la eliminación o rectificación justamente porque lo único que se pretende en el caso de cuestionar un dato, es que se acepte dicha objeción, y no así la eliminación o rectificación -para el caso de la obtención-, tal cual prevé en concomitancia el art. 63.3 del aludido Código que señala la determinación de que: “…se admita la objeción del accionante”; asimismo, el objeto de la acción de protección de privacidad es garantizar el derecho de toda persona a objetar el procesamiento de sus datos personales en los casos en que exista una razón legítima, como perjuicio o trato injustificado y sustancial para ella, datos registrados por cualquier medio, y oponerse al modo de su tratamiento. Desde allí que, los datos personales solo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular, con la prohibición del manejo de la información adquirida de manera ilícita, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos sin la previa autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial.

Por último, sobre la obtención de la eliminación o rectificación de los datos de una persona, tanto la Norma Suprema como el referido Código de la materia son taxativos en precisar que para su activación: i) Deben concurrir errores en los datos; y, ii) Una inminente vulneración de derechos -no necesariamente juntos-; así, dicho texto subyace en una doble consideración, referente por un lado a la condición sine qua non de la existencia de errores; en el caso, no es posible concebir la petición de obtención de la eliminación o rectificación sino estamos ante la presencia de errores de datos personales en archivos, registros, bancos o bases de datos, se trata obviamente de una enumeración de circunstancias que puedan ser objeto de reclamo o cuestionamiento, a partir del contexto como lo conciba la persona; por consiguiente, dicha posibilidad implica el ejercicio de la facultad que tiene todo individuo de concebir los datos concernientes a su personalidad y de preservar la propia identidad informática; o lo que es igual, en su caso, aceptar, consentir o pedir su rectificación de contenido almacenado y distribuido a través de soportes informáticos.

Bajo ese escenario, amerita efectuar sobre el segundo presupuesto un análisis meticuloso, a partir tanto de la lectura de la Norma Constitucional como de la adjetiva precitadas, cuando advierten la afectación de derechos que tutela la acción de protección de privacidad, destacando visiblemente la vulneración de derechos como el objeto preponderante; es decir, atender primariamente la lesión material y sustancial de los mismos sin exigir requisito previo la fuente o registro, archivo, base, o banco, e incluso alguna red social, plataforma virtual u otros medios -no precisamente fuentes de almacenamiento-; más allá, o independientemente del tenedor o poseedor de dicho asiento.

En consecuencia, resulta irrefutable que la acción de protección de privacidad, constituye un medio procesal constitucional de resguardo como parte del núcleo esencial de los derechos de la personalidad espiritual, como son los datos personales de la intimidad, privacidad (personal y familiar), imagen, honra, reputación, dignidad y honor, frente al indebido o ilegal uso de datos personales inmerso o contenido en un simple registro, archivo, banco, bases de datos e incluso redes sociales o cualquier medio o asiento causante de lesión de los mismos, activándose la precitada acción tutelar como una vía procesal idónea de protección del manejo o uso ilegal o indebido de información o datos personales, reconociendo la potestad y facultad de acudir a la jurisdicción constitucional para demandar su resguardo, restitución o restablecimiento de manera inmediata con el objeto que se corrijan dichas irregularidades - conocimiento, objeción, obtención, rectificación, corrección, eliminación o mantenimiento en confidencialidad de los datos privados recogidos o almacenados-.

Por otro lado, la jurisprudencia constitucional entendió que a la acción de protección de privacidad le rige el principio de subsidiariedad, mismo que puede ser flexibilizada o abstraída cuando en el caso concreto se presente daño actual, irremediable o irreparable, en ese sentido al SCP 1445/2013 de 19 de agosto, estableció: “No obstante lo glosado, el art. 61 del CPC establece una excepción al principio de subsidiariedad de esta acción tutelar, cuando señala que la acción de protección de privacidad podrá interponerse de forma directa, sin necesidad de reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

De donde se concluye que previo a acudir ante la jurisdicción constitucional, de manera general se debe actuar conforme dispone la jurisprudencia, es decir, reclamar ante la entidad pública o privada encargada del resguardo y administración de la información, la entrega, actualización, rectificación o supresión de la información o datos falsos, incorrectos o que induce a discriminaciones; y en caso de no obtener una respuesta positiva favorable a su petitorio, y por ende, la reparación de sus derechos, entonces recién quedará expedita la vía constitucional; sin embargo, de acuerdo al texto contenido en el precitado art. 61 del CPCo, podrá hacerse abstracción de la aplicación del principio de subsidiariedad, en virtud a lo cual, no se exigirá el reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

No se debe perder de vista que para que sea viable la excepción alegada, se deben cumplir de manera simultánea ambos requisitos, dado que se encuentran unidos por la conjunción copulativa ‘y’, que denota el vínculo o nexo entre ambas, e implica que deben darse a la vez, es decir, se evidencia la inminente de la violación al derecho a la autotutela informativa, lo que se traduce en que exista una extrema proximidad de una lesión o vulneración, y el mecanismo de defensa, pretenda evitar daños y perjuicio irreparables, como una medida preventiva”.

Por su parte, la SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, en cuanto a la interposición directa de esta acción tutelar, enunció que conforme al art. 61 del CPCo: “…la acción de protección de privacidad podrá interponerse ante ‘…la inminencia de la violación del derecho tutelado…’ denotando además su sentido estrictamente cautelar, no obstante y en base a lo referido previamente, cabe diferenciar entre tutela transitoria y tutela inmediata, siendo que la primera procederá en caso que exista otro mecanismo para la protección del derecho, pero que ante la gravedad e inminencia de la vulneración será necesario acudir a la misma, (…) por su parte la tutela inmediata responde a la inminencia de vulneración del hecho tutelado (…). Sin embargo, cabe aclarar que la aplicación de la tutela transitoria e inmediata de la acción de protección de privacidad, dependerá siempre de cada caso concreto y responderá a la evaluación de los antecedentes y supuestos fácticos para determinar si procede o no la interposición directa”.

A partir de lo expuesto, y el desarrollo jurisprudencial citado, es posible establecer que la acción de protección de privacidad otorga tutela en esta jurisdicción, con el siguiente alcance: a) Protege a toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático; se tratan de datos referidos y vinculados a los derechos de la personalidad; b) Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados en registros, archivos, bancos o bases de datos e incluso redes sociales o cualquier medio o asiento causante de lesión de derechos referidos y vinculados a la personalidad; c) Cuando el dato o datos registrados, afecten los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra, reputación, dignidad y el honor; d) Le rige el principio de subsidiariedad, mismo que puede ser flexibilizado cuando se presente daño actual, irreparable o irremediable; e) Dependiendo de las circunstancias del caso, la tutela puede ser transitoria o inmediata (SCP 0819/2015-S3); y, f) De acuerdo al art. 130.II de la CPE, no procederá para levantar el secreto en materia de prensa» (las negrillas y subrayado nos corresponden).

III.2.  La protección de los derechos inherentes a la privacidad en el ámbito internacional, parte del bloque de constitucionalidad

El art. 11 de la CADH, dispone que:

“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

De similar forma, la SCP 0021/2021-S2, sobre la privacidad precisó que: “…está vinculado al derecho a la libertad personal, establecida por el art. 7 de la Convención, entendiendo al elemento libertad como ‘…la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido…’. Así, mediante el Informe Anual 2013 de la relatoría especial para la libertad de expresión, indicó que el derecho a la privacidad protege al menos cuatro bienes jurídicos que son: 1) El derecho a contar con una esfera de cada individuo resistente a las injerencias arbitrarias del Estado o de terceras personas; 2) El derecho a gobernarse por reglas propias según el proyecto individual de vida de cada uno; 3) El derecho al secreto respecto de lo que se produzca en ese espacio reservado con la consiguiente prohibición de divulgación o circulación de la información capturada, sin consentimiento del 11 titular, en ese espacio de protección reservada a la persona; y, 4) El derecho a la propia imagen.

Asimismo, en el caso Eva Glawischnig-Piesczek frente a facebook Ireland Limited, respecto del almacenamiento por un banco de datos, se obligó a facebook suprimirlos y bloquear el acceso al mismo, por parte del Tribunal Europeo a través de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, concluyendo que: ‘…obligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos que almacene, y cuyo contenido sea idéntico al de una información declarada ilícita con anterioridad, o a bloquear el acceso a ellos, sea quien fuere el autor de la solicitud de almacenamiento de tales datos.

[O]bligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos que almacene, y cuyo contenido sea similar al de una información declarada ilícita con anterioridad, o a bloquear el acceso a ellos, siempre que la supervisión y la búsqueda de los datos a los que se refiere tal medida cautelar se limiten a aquellos datos que transmitan un mensaje cuyo contenido permanezca esencialmente inalterado con respecto al que dio lugar a la declaración de ilicitud y que contenga los elementos especificados en a medida cautelar acordada, y en la medida en que las diferencias en la formulación de dicho contenido similar al que caracteriza a una información declarada ilícita con anterioridad no puedan obligar al prestador de servicios de alojamiento de datos a realizar una apreciación autónoma de ese contenido, y

obligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos a los que se refiera la medida cautelar acordada o a bloquear el acceso a ellos a nivel mundial en el marco del Derecho internacional pertinente’.

En otro caso similar, la Corte Constitucional de Colombia en examen del derecho a la imagen, en la Sentencia T-050/16 de 10 de febrero de 2016, reitera lo establecido por la Sentencia T-634 de 2013, respecto de la orden de que: ‘…la protección a la imagen también se aplica a las redes sociales incluyendo el restablecimiento del derecho cuando se está haciendo un uso indebido de ella, se publica sin la debida autorización del titular o simplemente la posibilidad de excluirla de la plataforma, pues, como se mencionó anteriormente, tanto la imagen como su disposición se encuentra íntimamente ligada al libre desarrollo de la personalidad, así como a la dignidad humana como expresión directa de la identidad de la persona’.

De igual forma, la misma Corte, sostuvo que: ‘…si bien redes sociales como Facebook implican un mayor riesgo de vulnerabilidad de derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la imagen, no quiere decir que el uso de dichas plataformas implique una cesión de tales garantías y, en consecuencia, la libre y arbitraria utilización de los datos, ya sea videos, fotos y estados, entre otras, ni tampoco la publicación de cualquier tipo de mensaje, dado que, como se ha venido reiterando, la protección y límites de la libertad de expresión por medios de alto impacto también aplican a medios virtuales’ (Sentencia T-050/16).

En ese entendido, el derecho al respeto de la vida privada y otros derechos que son parte esencial de la personalidad del individuo, como ser la propia imagen, reputación y honra contra ataques e injerencias externas, ilegales, abusivas o arbitrarias, encuentran reconocimiento y protección en instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el desarrollo jurisprudencial de los distintos Tribunales descritos supra, que a la luz del art. 410 de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad; el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia ni de ataques a su honra o reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ataques; de la misma forma, los art. 11 y 14 de la CADH; y, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), a su vez, tutelan también otros aspectos que pertenecen a la vida privada de una persona como la familia, el domicilio y la correspondencia” (el énfasis y subrayado son del texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la honra, a la propia imagen, a la dignidad y a la reputación; alegando que, el demandado realizó dos publicaciones de sus fotografías y datos personales junto a un texto que los acusa de ser deudores morosos; y, pese a que le solicitaron elimine los mismos, hizo caso omiso a su pedido, causándoles perjuicio, siendo objeto de críticas y comentarios negativos que incluso les afectó a sus familiares.

De antecedentes se colige que existen dos publicaciones en la página de Facebook titulada: Cerámica Roja Virgen de Copacabana, la primera de 17 de abril de 2023, que dice:

“HAGÁMOSLOS FAMOSOS!!! CONSTRUCTORA CONCEV

ARIEL DURÁN GOMEZ

EFRAIN DURÁN GOMEZ

DEUDORES MOROSOS!!!

HACE MÁS DE 5 MESES DEBEN DEL LADRILLO ENTREGADO DE MANERA PUNTUAL EN SU OBRA Y CADA SEMANA NO HONRAN SU PALABRA!!!....HASTA CUANDO !!!” (sic); y otra publicación -sin fecha-, que señala:

“LAMENTABLEMENTE AHORA LOS DEUDORES MOROSOS NOS AMENAZAN CON PROCESOS PENALES

QUE TRISTE LOS QUE DEBEN SE OFENDEN CUANDO SE LES COBRA!!!

POR LO MISMO SEGUIREMOS HACIÉNDOLOS FAMOSOS Y HACIENDO UN RECLAMO JUSTO!!

ARQ EFRAIN DURÁN GÓMEZ

ING ARIEL DURÁN GÓMEZ

CONSTRUCTORA CONCEV

PAGUEN SU DEUDA!!!” (sic [Conclusión II.2]); por otra parte, consta impresión de mensajes de WhatsApp de la conversación entre el demandado con el “…Arq Efrain Duran C…” (sic) y el “Ing Ariel Duran Con…” (sic [Conclusión II.3]).

Tal como se tiene de la audiencia de garantías, el demandado no negó que realizó dos publicaciones en la página de su empresa en Facebook   -identificados como actos lesivos-, explicando también los motivos de las mismos, que se originan por una deuda contraída por los accionantes que no fue honrada, aspecto que tampoco fue controvertido por estos últimos; no obstante, más allá de las razones que generaron esa divulgación y su posterior eliminación, es pertinente aclarar que ello ocurrió después de su notificación con la presente acción tutelar; por tanto, no es posible sustraer el objeto de este mecanismo constitucional, mereciendo ingresar al análisis de fondo.

En efecto, de acuerdo al desarrollo jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y en el marco de los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 11 y 14 de la CADH; y, 17 del PIDCP, se establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, tampoco de ataques a su honra y reputación; en ese sentido, atendiendo lo previsto en el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), el Estado boliviano reconoce esos instrumentos internacionales en derechos humanos, y por ende, los tutela a través de mecanismos específicos, como es la acción de protección de privacidad, que protege y limita la libertad de expresión en medios virtuales.

Por consiguiente, en el caso concreto, el demandado realizó dos publicaciones con los datos personales de los impetrantes de tutela, adjuntando fotografías y vertiendo comentarios que generaron repudio de terceros; como se puede evidenciar de las capturas de los comentarios en las redes sociales contra los accionantes evidenciándose que, el demandado difundió información de un conflicto patrimonial con los peticionantes de tutela, exponiéndolos al escrutinio y seguimiento por los usuarios y terceros que siguen a la página de Cerámica Roja Virgen de Copacabana, afectando los derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad de los nombrados; en consecuencia, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la protección que brinda la acción de protección de privacidad alcanza a las redes sociales y plataformas digitales, que son medios virtuales de máxima difusión como el Facebook en el caso de análisis; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada, y considerando que el demandado eliminó las publicaciones de sus redes sociales de forma posterior a la notificación con la presente acción tutelar, se dispone que el mencionado se abstenga de realizar ese tipo de actos arbitrarios y lesivos a los derechos de los solicitantes de tutela, recordándole que existen otras vías idóneas para el fin que pretende.

Finalmente, respecto a la reparación de daños y perjuicios como consecuencia de los hechos denunciados, debe considerarse que este Tribunal estableció en cuanto al daño civil que su calificación debe efectuarse ante la vía ordinaria pues la determinación del lucro cesante y daño emergente requiere de un proceso controversial en el que las partes puedan sustentar y probar sus pretensiones; así lo entendió la SCP 0319/2013 de 18 de marzo, que estableció: “…en general la calificación de daños civiles en general deben efectuarse dentro de un proceso controversial en que las partes, en igualdad de condiciones puedan hacer valer sus pretensiones; por lo que, en el presente caso al pretender una calificación de daños y perjuicios, como emergencia de las vías de hecho denunciadas corresponde a la parte accionante acuda a la vía ordinaria pues conforme el AC 0006/2004-CDP, ‘…el lucro cesante o daño emergente que dispone el Código civil, pues no corresponde dicha determinación a la jurisdicción constitucional…'” (las negrillas son nuestras); por lo que, no es posible atender favorablemente ese pedido de los accionantes.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, no obró de forma correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0477/2024-S2 (viene de la pág. 15).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 147/2023 de 26 de junio, cursante de fs. 86 a 87 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que el demandado se abstenga de perpetrar actos arbitrarios y lesivos a los derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen y a la dignidad de los impetrantes de tutela, conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2°  DENEGAR la tutela respecto a la reparación de daños y perjuicios.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA