SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0686/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de octubre, de 2022, cursantes de fs. 46 a 60 vta., la accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 20 de enero de 2006, mediante Memorándum 19/06 el SEDES-Potosí le designó como Responsable de Farmacia del Hospital Daniel Bracamonte de ese departamento, en mérito a haber ocupado el segundo lugar en el concurso de méritos y examen de competencia convocado al efecto, accediendo al cargo ante la renuncia de la primera ganadora, como lo señaló el mismo documento; de designación; motivo por el cual, en enero de esa gestión fue institucionalizada, conforme el certificado adjuntado en anexos emitidos por esa entidad.

Posteriormente la Contraloría General del Estado por Nota CGE/GDP/GGD-319/2021 29 de diciembre, hizo conocer al Gobernador del Departamento de Potosí, la supervisión efectuada al área de farmacia del SEDES, por las gestiones de 2019 y 2020, cargo que ocupó en suplencia legal, con asignación de funciones, motivando que la Autoridad Sumariante del SEDES-Potosí, el 15 de marzo de 2022, le notifique con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Sumario SEDES-PT/AAPA/NCM/009/2022 de 12 de enero; para luego, el 22 de abril de igual año, notificarla con la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022 de 6 de abril, que la declaró responsable de la contravención o falta disciplinaria inserta en el art. 24 inc. a) con relación al art. 36 inc. a) del Reglamento Interno de Personal del SEDES y dispuso la destitución de su fuente laboral.

El 27 de abril de 2022, contra la citada decisión administrativa, interpuso Recurso de Revocatoria, que no mereció pronunciamiento; por lo cual, el 18 de mayo del igual año, dedujo Recurso Jerárquico, que tampoco fue resuelto; empero, contra todo pronóstico legal el 26 de abril del año señalado, fue notificada con el Memorándum 06/2022 de 25 del mismo mes y año, agradeciéndole sus servicios, arguyendo como causal de su destitución la ejecución de la resolución sumarial.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señala como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa, a la doble instancia, fundamentación y motivación de las resoluciones, vinculado al principio de legalidad; al trabajo y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 46, 48 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 num. 1) y 23.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).             

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se deje sin efecto el Memorándum 06/2022 de 25 de abril, restituyéndola a su fuente de trabajo con la reposición de todos sus derechos laborales; b) Tramiten los recursos interpuestos, con remisión de antecedentes al Ministerio Público por incumplimiento de deberes; y, c) Que los accionados sean sancionados con las costas, daños y perjuicios, por no ser excusable al tenor de lo que dispone el art. 110 de la CPE.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 26 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 154 a 165 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la acción tutelar; añadiendo: 1) El proceso disciplinario emergió de la nota de la Contraloría General del Estado, cuyo inicio no fue claro, atribuyéndole la comisión de una falta grave inserta en los arts. 36 y 24 inc. b) del Reglamento Interno de Personal del SEDES-Potosí, que no estuvo debidamente fundamentada ni motivada en la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022; omisión que conllevaría su nulidad; 2) En el proceso debió aplicarse el Decreto Supremo (DS) 26319 de 15 de septiembre de 2001, por su condición de funcionaria de carrera; habiendo la autoridad sumariante, actuado de manera negligente al no tramitar los recursos de revocatoria y jerárquico que planteó; constituyendo en una violación al derecho a la impugnación y al debido proceso, más aún si la Contraloría utilizó incorrectamente el DS 26237 de 29 de junio de 2001 en lugar del 26319, traduciéndose en una grave violación al principio de taxatividad, por ser diferentes ambas disposiciones; además, que no podía ejecutarse la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022, mientras no fueran tramitados los recursos referidos que no merecieron respuesta alguna, vulnerando de esta forma su derecho al trabajo, porque como madre soltera se vio privada de que su hija menor accediera al seguro a corto plazo; 3) Su desvinculación laboral sin que el proceso sumario concluyera, constituyó una medida de hecho; puesto que, el recurso de revocatoria no tuvo respuesta, acogiéndose al silencio administrativo negativo; significando una omisión, agotándose el trámite en esa instancia, con el recurso jerárquico, el cual hasta la fecha y previa intervención notarial en “mayo de 2022”, no fue remitido a la instancia superior para que sea resuelto; 4) En respuesta a lo referido por la parte accionada, señaló que a través del acta Notarial de “1 de mayo”, cuando hicieron la intervención no había la nota de remisión al Director del SEDES, lo cual recién se realizó el “22 de abril”, es así que la emisión del Memorándum 06/2022 se hizo en ejecución de la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022; y, 5) Con relación a lo informado por la autoridad accionada, el “6 de junio” remitieron el recurso jerárquico y de revocatoria, los cuales no fueron tramitados, invocando la subsidiariedad de esta acción aduciendo que su persona de acuerdo al D.S. 26319, debió acudir a la vía contenciosa administrativa antes de interponer esta acción de defensa; sin considerar que ese precepto legal es facultativo no imperativo; toda vez que, para presentar esta acción tutelar no es necesario agotar esa vía.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Oscar Armando Lazcano Velasco, Director Técnico del SEDES-Potosí, por intermedio de su representante legal, en audiencia peticionó se deniegue la tutela, manifestando: i) La petición efectuada en la acción de amparo constitucional fue incongruente; puesto que, la accionante solicitó el trámite inmediato de los recursos planteados, que no fue alegado en ningún momento, aspecto a ser tomado en cuenta al momento de resolver esta acción de defensa; por otra parte, independientemente de la normativa aplicable al proceso disciplinario interno, en este caso interpuso los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico según el art. 39 del DS 26319, normativa que prevé en caso de no resolverse los citados recursos administrativos dentro de los plazos establecidos, la parte podrá recurrir a la impugnación judicial a través del proceso contencioso administrativo, vía a la que tuvo que acudir la accionante en el plazo de noventa días que prevé la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 -Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo-; consiguientemente, el no haber usado esta vía prevista por ley, conlleva la improcedencia de esta acción tutelar por el principio de subsidiariedad; y, ii) Respecto al Memorándum de destitución, una vez emitida la resolución final que dispuso la destitución de la impetrante de tutela, tuvo la opción de impugnarlo a través del recurso de revocatoria, tratándose en este caso de dos extremos diferentes; puesto que, la autoridad sumariante no fue quien emitió o solicitó a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) lo emita; sin embargo impugnó la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022, pretendiendo mediante esta acción de amparo constitucional, suplir su negligencia al no usar de los recursos administrativos que la norma le facultaba para la restitución de sus derechos.

Nancy Coro Machaca, Autoridad Sumariante del SEDES-Potosí, en audiencia y respondiendo a las interrogantes efectuadas por los Vocales, refirió: a) En la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022 de 6 de abril, no sugirió la destitución de la funcionaria, y evidentemente el proceso sumario tuvo su origen en el informe remitido por la Contraloría; y, b) Solo envió un informe sobre la indicada Resolución Final emitida a la Contraloría, sin enviar su ejecutoria, habiendo remitido el recurso jerárquico el 6 de junio de 2022.

Ana Villca Mamani, Encargada de Recursos Humanos del SEDES-Potosí, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, y tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 65.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Rodolfo Ríos Villalpando, Gerente Departamental de Potosí de la Contraloría General, mediante sus abogados en audiencia expresó: 1) Conforme el art. 213 de la CPE, la Contraloría tiene la facultad de determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, como lo hizo en el presente caso, en el marco de lo previsto en el art. 217 de la citada Norma Suprema, a través del control externo posterior de las entidades públicas; es así que, en observancia del POA 2021 cursaron la nota administrativa con código “ETGP86S21W2”, al Gobernador Jhonny Mamani Gutiérrez, el 31 de diciembre de 2021, a fin de que las observaciones establecidas en la misma fueran de conocimiento de la autoridad sumariante del SEDES-Potosí, para el inicio de proceso administrativo contra los presuntos responsables de los incumplimientos normativos; 2) Las observaciones efectuadas en esa comunicación estaban referidas a la -insuficiente inspección de área de farmacia del SEDES a establecimientos farmacéuticos, donde se determinó la infracción; vale decir, posible contravenciones, sin determinar la responsabilidad administrativa, por ser facultad de la autoridad sumariante, aclarando que la Contraloría solamente determinó indicios de responsabilidad; toda vez que, esas posibles contravenciones se dieron respecto del sistema nacional de vigilancia y control de medicamentos; y, 3) La Contraloría no realizó una auditoria, la nota administrativa fue producto de una supervisión realizada al amparo del art. 213 de CPE, sobre indicios de responsabilidad, no estableciendo la misma, al no ser la autoridad competente para llevar adelante un proceso sumario, sino el sumariante o tribunal administrativo disciplinario  de la entidad, cuyo debido proceso o procedimiento es de responsabilidad de la autoridad sumariante.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante la Resolución 073/2022 de 26 de octubre, cursante de fs. 166 a 172 vta., concedió en parte la tutela impetrada, dejando sin efecto el Memorándum 06/2022 de 25 de abril, de agradecimiento de servicios como Encargada Departamental de Farmacias y Suministros del SEDES-Potosí de  Ninoschka Salinas Duran, en consecuencia y al detectarse vulneración del derecho al trabajo corresponderá su restitución inmediata a su fuente laboral en el cargo señalado, con todos sus efectos; y denegó la tutela con relación a la petición de “ordenar se tramiten los recursos interpuestos”, menos con relación “a las costas, daños y perjuicios”, con los siguientes fundamentos:. i) Dentro del proceso sumario seguido contra la accionante fue emitida la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022; a través de la cual, ésta fue declarada responsable de incurrir en incumplimiento de la obligación prevista en el art. 36 inc. a), que se adecuó a la falta establecida por el art. 24 inc. b) del Reglamento Interno de Personal de SEDES-Potosí, y por la gravedad de tal inobservancia dispusieron la destitución de su fuente laboral como Encargada del Área Departamental de Farmacia dependiente del SEDES-Potosí;                                 ii) El Memorándum 06/2022, señaló entre otros, que conociendo la indicada resolución sumarial, comunicaban a la impetrante de tutela que a partir de esa fecha agradecían sus servicios en el cargo referido, infiriéndose que dicha comunicación emerge de la Resolución Sumarial citada, por lo que no se trataría de un acto independiente, sino  resultado de la determinación de la Autoridad Sumariante; iii) Los memoriales de recurso de revocatoria de 27 de abril de 2022 y jerárquico de 18 de mayo de igual año, planteados por la peticionante de tutela, no contaron con resolución alguna, significando que no fueron resueltos. Entre otros documentos relevantes cursaría la certificación de Ninoschka Salinas Durán como funcionaria institucionalizada, entonces para su destitución era necesario seguirse un proceso como en este caso; empero, no concluyó;                          iv) Hubo afectación al debido proceso; puesto que, para efectivizarse la determinación de la Autoridad Sumarial, como ocurrió en autos, el proceso debió concluir en todas sus fases; es decir, al permitir la norma la interposición de recursos como el de revocatoria y jerárquico, que en definitiva resuelven el caso a partir del análisis de agravios planteados contra la resolución de primera instancia, teniendo como resultado la confirmatoria o revocatoria, quedó comprobado, la inexistencia de tales resoluciones, vulnerando así el debido proceso en los elementos del derecho a la impugnación, que implicó no solo el refutar, sino contar con una resolución, que responda a la procesada dándole certeza sobre su causa, repercutiendo ello en su derecho a la defensa, sufriendo además la destitución de su cargo, ligado a la vulneración del derecho al trabajo, debido a que esa desvinculación laboral fue prematura; v) Respecto a una posibilidad de ir a una impugnación judicial a través de un proceso contencioso administrativo tal cual sugerido la parte accionada, sería una posibilidad que podría darse o no; sin embargo, para este Tribunal de Garantías un proceso administrativo concluye con sus respectivos recursos, advirtiendo que hubo vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos a la doble instancia, a la defensa y al trabajo, por lo mismo deberán tutelarse; y, vi) Con relación al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, para abrir la competencia constitucional sea en el ámbito judicial o administrativo, esta debió contar con una resolución final, no solo de primera instancia, como la Resolución Sumarial Administrativa Final Disciplinaria SEDES-PT/RSAD/NCM/009/2022, la que todavía podría analizarse en instancias superiores y como emergencia o efecto de los recursos interpuestos por la parte accionante; es decir, no existiendo una resolución final recursiva, no sería viable analizar la motivación o fundamentación de la precitada; por lo que, no correspondería conceder la tutela; aclarando de otra parte que no corresponden a una acción de amparo constitucional, atender peticiones efectuadas como ordenar la tramitación de los recursos interpuestos y la sancionado con costas, daños y perjuicios, lo que tampoco correspondería por lo resuelto en la Resolución Constitucional emitida.

En la vía de la explicación, complementación y enmienda, el abogado de la entidad accionada, solicitó a la Sala Constitucional que al haber establecido en su Resolución que debió agotarse la vía administrativa con el recurso de revocatoria y jerárquico para que recién se ejecute la decisión administrativa, complemente señalando la base legal de sustento de esa conclusión, tomando en cuenta que el art 59.I de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002   -Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)-; establece que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado.

Por su parte, el abogado del tercero interesado (Contraloría General del Estado) pidió la aclaración de los conceptos de carrera administrativa y su vigencia en Bolivia, y del “silencio administrativo negativo”.

La Sala Constitucional mediante Resolución manifestó: 1) Con relación a la petición del abogado de la entidad accionada, realizaron una interpretación a partir del art. 38.I inc. d) del DS 26319, relativo al agotamiento de los recursos para la ejecución definitiva de una resolución y la aplicación directa de la Constitución Política del Estado, relativa al debido proceso en su elemento segunda instancia, en sentido de que no habría razón de hacer uso de recursos, si a alguien se le ocurre ejecutar la resolución de primera instancia, como aconteció, aplicando preferentemente la Constitución; 2) Respecto a lo solicitado por la Contraloría General, no consideran pertinente el objeto de la acción tutelar, hicieron mención a estos términos para diferenciar el tipo de funcionarios que pueden o no ser sometidos a proceso sumario como en el caso al tratarse de una funcionaria institucionalizada, semejante a una de carrera, no en sentido definido por la normativa nacional, sino solo para comprender el tratamiento a darse a los institucionalizados cuando incurren en faltas, quienes deberán ser procesados disciplinariamente para alejarlos de sus cargos; y, 3) En cuanto al significado del silencio administrativo positivo o negativo relativo a los recursos de revocatoria y jerárquico, aclararon que como Tribunal de garantías, no analizaron esa situación por tratarse de un asunto de fondo del proceso disciplinario en el que no podrían incidir.