SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2025-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2025-S2

Sucre, 24 de febrero de 2025

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     Boris Wilson Arias López

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  67652-2024-136-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 01/2024 de 26 de septiembre, cursante de fs. 134 a 144, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luz Clara Huanca en representación de su hijo menor de edad AA contra Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia y Wilfredo Vallejos Paye.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 y 19 de septiembre de 2024, cursantes a fs. 1; 45 a 53; y, 107 y vta., la accionante, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Interpuso dos denuncias penales, una el 16 de julio de 2023 por violencia familiar o doméstica contra su ex cónyuge Wilfredo Vallejos Paye -codemandado- con quien tuvo dos hijos AA y BB, -ambos menores de edad-, proceso que se encuentra con imputación formal; y otra denuncia penal, por el delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, por haber sufrido por parte de éste un hecho de agresión sexual cuando tenía trece años de edad, que se encuentra con imputación formal -Resolución de Imputación Formal HHM/COP/030/2024 de 23 de julio-.

Dichos procesos se tramitan paralelamente al proceso familiar sobre guarda de sus dos hijos menores de edad, que interpuso también contra su ex cónyuge el 11 de junio de 2024, admitido por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia y Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primera de Copacabana del departamento de La Paz; en el que el 12 de septiembre de ese año, solicitó en la vía incidental el rescate de uno de sus hijos -AA, ahora accionante-, ya que uno de los menores se encuentra bajo “la tenencia” de su padre, a diferencia del otro menor que se encuentra bajo su custodia.

Así, Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia -hoy demandado-, dentro del referido proceso penal “…no emitió de oficio velando el interés superior del niño, la MEDIDA DE PROTECCIÓN de suspensión temporalmente al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus hijas e hijos contra el imputado Wilfredo Vallejos Paye…” (sic), incurriendo su actuar en un acto ilegal, debido a que “…permitió continuar la tenencia de mi hijo (…) más aun cuando el agresor está negando la paternidad de mi hijo al solicitar el EXAMEN DE ADN” (sic); esto debido a que, su ex cónyuge dentro del proceso penal de violación referido, solicitó se realice una prueba de genética al menor que se encuentra bajo su tenencia, ante lo cual el señalado Fiscal, emitió requerimiento para “COMPARACIÓN GENÉTICA” el 13 de septiembre de 2024, aspecto por el que su hijo menor AA no puede mantener ningún tipo de relación con su padre, ya que tal situación le estaría ocasionando violencia psicológica. Situaciones que transgreden los derechos del menor que reclama.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de los derechos del menor de edad AA, al desarrollo integral, a vivir y crecer en el seno de su familia; y, el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, citando al efecto los arts. 59 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) El rescate inmediato del menor AA a favor de su persona; b) Conminar al Fiscal de Materia demandado, emita medidas de protección consistente en la “‘suspensión temporal de convivencia de mi hijo (…)’ contra el imputado Wilfredo Vallejos Paye” (sic); y, c) La suspensión de toma de muestras biológicas programada para el 13 de septiembre de 2024.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de septiembre de 2024, según consta en acta cursante de fs. 129 a 133; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia señaló que: 1) No es aplicable el principio de subsidiariedad, debido a que se trata de un menor de edad y necesita atención inmediata de todas las autoridades públicas; y, 2) Solicitó al Fiscal de Materia demandado, se suspenda la prueba de genética forense de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), quien tiene la atribución de suspender la convivencia del codemandado con su hijo, ya que: “…el niño ya no está en un seno de seguridad ósea el padre está dudando de su paternidad (…) dice que en la borrachera está comentado que no es mi hijo, esos comentarios llegan (…) en ese sentido señor magistrado pedimos el rescate mediante esta acción de amparo constitucional” (sic).

I.2.2. Informe de la parte demandada

Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías señaló que: i) Debió ser demandada la Jueza que conoce la demanda de guarda desde junio de 2024, por lo que existe falta de legitimación pasiva; ii) Con relación a la solicitud de emitir medidas de protección, los menores de edad no son parte dentro del proceso penal de violación de infante, niña, niño o adolescente, siendo que la defensa técnica de la parte impetrante de tutela reconoció que existe otro proceso de guarda donde la accionante solicitó el rescate del menor de edad AA; y, iii) La solicitud de pericia de genética fue notificada personalmente a la parte peticionante de tutela y se le otorgó un plazo para que pueda objetar los puntos periciales ofrecidos, ante la cual no hubo ninguna objeción como tampoco impugnación, siendo aplicable el principio de subsidiariedad. Solicitó se deniegue la tutela.

                                                                                                         

Wilfredo Vallejos Paye, a través de su abogado, en audiencia de garantías señaló que: a) La desconfianza de la impetrante de tutela como madre del menor de edad, no se constituye en una garantía constitucional, el hecho de pedir un examen de ADN, no es una violación a una garantía constitucional, más cuando el art. 306 del Código de Procedimiento Penal (CPP), establece los medios impugnatorios para evitar se lleve a cabo ese acto; b) Existe un proceso de asistencia familiar, donde cursa una homologación de acuerdo transaccional, en el que fue suscrito un acuerdo voluntario por la accionante en favor de su persona  para la tenencia de sus dos hijos menores de edad AA y BB, que fue firmada ante autoridad competente; c) La peticionante de tutela pide el rescate de AA como una garantía constitucional, cuando él es su progenitor y tiene los mismos derechos, y el hecho de tener un proceso penal que aún no tiene sentencia ejecutoriada no le hace un mal padre; d) No se puede recurrir a la acción de amparo constitucional cuando ya se ingresó dentro del marco competencial del Código Niña, Niño y Adolescente, siendo que los procesos que otorgan la guarda son el divorcio, asistencia familiar y el proceso de guarda en sí, siendo también que existe un proceso de asistencia familiar con sentencia ejecutoriada que fue homologada, dentro del cual la accionante le otorgó en cuanto a los dos menores de edad voluntariamente; y el proceso de violencia familiar o doméstica fue conciliado, homologado y concluido; y,  e) “…le corresponde a la juez público civil comercial y de familia respecto a la determinación de un rescate…” (sic).

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Mabel Carolina Nina Saucedo, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Copacabana del departamento de La Paz, en audiencia de garantías señaló que existen las vías expeditas para solicitar la guarda de los menores, las cuales debieron ser agotadas con anterioridad por la parte impetrante de tutela; por lo que, solicitó “desestimar” la acción de amparo constitucional.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial y Juez del Tribunal de Sentencia Penal, Anticorrupción y contra la Violencia hacia las Mujeres Primero de Copacabana del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2024 de 26 de septiembre, cursante a fs. 134 a 144, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) La accionante no se encontraba con la tenencia legal del menor de edad AA, por lo que no tendría legitimidad activa para interponer la presente acción tutelar, además de que la nombrada demandó formalmente la guarda de los menores de edad que se encuentran en trámite, así como el rescate de AA, los aspectos inherentes al citado menor respecto a su protección, régimen de visitas y posibles agresiones psicológicas están bajo conocimiento de la Jueza que conoce la demanda de guarda; 2) Los derechos del menor de edad AA, alegados como vulnerados resultan genéricos y enunciativos sin indicar la coherencia con la conducta del codemandado; 3) Respecto a la solicitud de medidas de protección reclamadas por la parte impetrante de tutela y la audiencia de “muestras de ADN”, se deben reclamar por la vía correspondiente, existiendo los recursos de impugnación para obtener tales medidas; 4) El rescate de AA se encuentra en controversia dentro del trámite de guarda total de los hijos, lo cual impide la procedencia de esta acción tutelar; y, 5) La conducta supuestamente delictiva del codemandado no puede ser entendida como vulneración a los derechos del citado menor, así como tampoco se demostró lo alegado por la parte peticionante de tutela.

Ante la solicitud de complementación y enmienda de la parte accionante respecto a la falta de pronunciamiento de las pruebas literales, sobre las dos imputaciones formales de los distintos procesos penales contra el codemandado, el Juez de garantías resolvió que no resultan trascendentes y que son producto de procesos iniciados al codemandado, siendo que en el caso en particular no se establece la relación de estos con las supuestas vulneraciones a los derechos de “los menores”.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio de 2021, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de ese Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Sentencia 055/2023 de 19 de julio, pronunciada por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia y Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primera de Copacabana del departamento de La Paz, dentro del proceso familiar de resolución inmediata de aprobación de asistencia familiar por existencia de acuerdo seguido por Wilfredo Vallejos Paye -hoy codemandado-, contra Luz Clara Huanca -accionante-, que determinó, otorgar la guarda y tenencia temporal de sus hijos menores de edad AA y BB al citado codemandado y el pago de asistencia familiar a favor de los mismos por parte de la impetrante de tutela (fs. 70 a 72).

II.2.  Se tiene memorial de cambio de guarda de 10 de junio de 2024, interpuesta por Luz Clara Huanca -hoy accionante- contra Wilfredo Vallejos Paye -codemandado- ante la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia y Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primera de Copacabana del departamento de La Paz, mediante el cual solicita se le otorgue la guarda de sus dos hijos menores de edad AA y BB (fs. 10 a 13).

II.3.  Cursa Resolución de Imputación Formal HHM/COP/030/2024 de 23 de julio, emitido por el Fiscal de Materia hoy demandado, dentro del proceso penal, iniciado a denuncia de la parte impetrante de tutela contra el referido codemandado, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente (fs. 21 a 24 vta.).

II.4.  Consta memorial de 28 de agosto de 2024, firmada por el codemandado, solicitando requerimiento fiscal para la realización de la prueba de ADN entre el nombrado y el menor de edad AA, dirigido al Fiscal de Materia demandado dentro del referido proceso penal (fs. 8).

II.5.  Se tiene memorial presentado el 12 de septiembre de 2024, ante la Jueza de la causa, por la accionante, solicitando en la vía incidental el rescate del menor AA, alegando que el nombrado se encuentra bajo tenencia del codemandado a fin de que su persona pueda cuidar de él (fs. 14 a 17).

II.6. Consta Resolución de Imputación Formal HHM/COP/034/2024 de 6 de octubre, emitido por Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia -hoy demandado-, emitido dentro del proceso penal e iniciado a denuncia de la impetrante de tutela contra el citado codemandado, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (fs. 25 a 29 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela, denuncia la vulneración de los derechos de su hijo menor de edad AA, al desarrollo integral, a vivir y crecer en el seno de su familia y el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, siendo que el Fiscal de Materia demandado, que conoce el proceso penal de violación a infante, niña, niño o adolescente iniciado por ella contra el codemandado -en el que no forma parte el menor de edad AA- vulneró los derechos del nombrado, al no emitir medidas de protección a favor de éste y permitir que continúe bajo tenencia del codemandado, quien en su condición de padre solicitó dentro del citado proceso penal prueba de paternidad, acto con el cual el menor estaría sufriendo violencia psicológica.

Ante ello, la autoridad accionada alega que debió demandarse a la Jueza que conoce el trámite de guarda existiendo falta de legitimación pasiva; y que los menores no son parte del proceso penal para emitir medidas de protección, como también la parte accionante pudo objetar los puntos periciales sobre los que no estaba de acuerdo; empero no lo hizo. Por otra parte, el codemandado señaló que la solicitud para el examen de ADN no significa la vulneración de derechos y que la parte impetrante de tutela le otorgó de manera voluntaria la guarda de los menores AA y BB, dentro de un proceso de asistencia familiar que se encuentra homologado por la autoridad competente.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La prevalencia del interés superior de la niña, niño y adolescente en casos de separación de parejas y la existencia de procesos judiciales sucesivos

La Constitución Política el Estado considera como principio primordial el interés superior de la niña, niño y adolescente en resguardo de los derechos de la infancia y adolescencia emergentes de las relaciones de familia, determinando el camino a seguir de legisladores y operadores de justicia.

Así, el art. 60 del texto constitucional reconoce el referido principio, que señala: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño o adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

En ese marco constitucional, es deber de la familia constituida por padres, tíos, abuelos, etc., velar para que la protección a los menores de edad sea prioritaria respecto a los intereses tanto de la madre y del padre evitando que por la circunstancia de llevar adelante diversos procesos judiciales entre ellos se interfiera en el interés superior de la niña, niño y adolescente, aspecto que sucede por ejemplo cuando se producen situaciones de enajenación parental. Asimismo, reconoce el derecho de acceso a la justicia de los niños y adolescentes, manifestando que la justicia en el caso de menores de edad debe ser pronta, oportuna y con personal especializado; en este sentido, el art. 59 del texto constitucional establece que todos los niños y adolescentes tienen derecho a su desarrollo integral y ninguna medida a adoptarse debe ser contraria a su interés superior.

De lo expuesto se extrae, por una parte, que independientemente de cómo concluyan los procesos judiciales analizados, los padres deben compartir esta corresponsabilidad en todos los ámbitos de sus hijos, en lo que respecta a su crianza y desarrollo, participando en su vida de manera responsable y cuidando sus afectos, en un ambiente de cariño y protección, lo cual no debe tratarse de un ejercicio opcional o que nazca de una imposición legal, sino de un deber parental bajo el supuesto de que la mayoría de los padres quieren y buscan el bienestar de sus hijos ocupándose de su cuidado, crianza, protección y educación,  en razón a que están interesados en el bienestar de los mismos, valores que serán transmitidos en un ambiente de cariño que incentive su desarrollo.

Por otra parte, corresponde a todas las autoridades jurisdiccionales o fiscales que conozcan procesos judiciales de cualquier naturaleza, en los que se encuentre en litigio padres que tengan hijos en común el deber de proteger incluso por sobre los intereses de sus progenitores a los hijos procreados y que muchas veces sufren atrapados en medio de procesos judiciales, en estos casos los administradores de justicia deben hacer prevalecer -con el apoyo de un equipo especializado- el interés superior de la niña, niño y adolescente, frente al interés de los progenitores los cuales pueden efectuar pedidos aparentemente a favor de los menores de edad; empero, para mejorar su postura procesal; por lo tanto, las medidas a adoptar deben estar orientadas a la máxima protección del menor de edad, velando para que éstos vivan en un ambiente seguro y adecuado y no tengan que afrontar procesos judiciales ajenos como si fueran suyos.

III.2. Análisis del caso concreto

En el presente caso, como sucede en todos aquellos en los que progenitores tienen varios procesos judiciales entre sí como ser penales, guarda de menores de edad y asistencia familiar, existe complejidad en la decisión; en efecto, por una parte, cursa en antecedentes la Sentencia 055/2023 de 19 de julio, que otorgó la guarda y tenencia temporal de los menores de edad AA y BB al codemandado previo acuerdo conciliatorio que también determinó asistencia familiar.

Ahora bien, es necesario hacer notar que la madre del accionante AA mediante un incidente presentado el 12 de septiembre de 2024, dentro del proceso de guarda solicitó el rescate del nombrado; es decir, antes de interponer la presente acción de amparo constitucional, presentada el 13 del citado mes y año, evidenciándose que acudió al juez natural y especializado utilizando los mismos argumentos planteados frente al Fiscal de Materia demandado como en la presente acción tutelar, por lo que tal acto se encuentra pendiente de resolución; en este sentido, debe referirse además que la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia y Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primera de Copacabana del departamento de La Paz, no fue demandada en la presente acción de defensa; en este sentido, no puede analizarse su conducta por falta de legitimación pasiva.

Asimismo, la representante del menor accionante, alega que inició dos procesos penales contra el codemandado con quien mantuvo una relación de pareja, uno por el delito de violación a infante, niño, niña o adolescente y otro por violencia familiar o doméstica. Al respecto debe aclararse que, en dichos procesos, de lo referido por las partes y los antecedentes, no forman parte los hijos menores de edad de los nombrados; por lo que, este Tribunal entiende que existe la necesidad de que la decisión adoptada cuide el interés superior de los niños, y se evite proteger los intereses procesales de la representante del peticionante de tutela a título de proteger los intereses de sus hijos.

La representante del impetrante de tutela denuncia que la autoridad fiscal demandada no adoptó medidas de protección a favor del menor de edad AA consistentes en la separación entre el mismo y el codemandado, quien legalmente se constituye en su padre; al respecto, debe recordarse que las medidas de protección son otorgadas de manera inmediata cuando la autoridad competente conoce probables hechos constitutivos de violencia; empero, en el caso concreto, salvo la mutua acusación de actos de agresión recíproca entre los miembros de la ex pareja, no se tiene prueba concreta que justifique la intervención directa de la justicia constitucional.

En efecto, la solicitud de la progenitora del accionante respecto a que se ordene el rescate de éste es una decisión que debe tomarse previa participación de un equipo multidisciplinario, el desarrollo de una etapa probatoria amplia, y sobretodo previamente haber escuchado la postura del niño conforme se establece en la SCP 0446/2024-S4 de 15 de agosto, lo que impide a la justicia constitucional decidir su situación jurídica, por cuanto no se cuenta con dichos medios de prueba que permitan adquirir certeza de la situación que atraviesa el menor de edad AA.

Pese a lo referido y considerando lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, respecto a procesos judiciales en los que se denoten acusaciones recíprocas incrementales de exparejas en las cuales se procrearon hijos, corresponde a los fiscales o jueces para tomar una determinación, efectuar una evaluación mediada por el equipo multidisciplinario de la respectiva Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y así, evitar conforme lo desarrollado en el citado Fundamento Jurídico, su manipulación en procesos judiciales, procesos de enajenación parental, etc., respecto a ambos cónyuges y proteger así el interés superior de la niña, niño y adolescente, aspecto que no sucedió en el presente caso y obligaría a conceder la tutela respecto al Fiscal de Materia demandado; sin embargo, al existir un incidente ante la Jueza de la causa deberá ser dicha autoridad la que adopte y decida su situación jurídica.

Por otra parte, otro aspecto que se denuncia por la representante de AA consiste en que en el proceso penal de violación de infante, niño, niña o adolescente, el codemandado ejerciendo su derecho a la defensa solicitó una prueba de paternidad de su hijo ante el Fiscal de Materia demandado, al respecto es necesario incidir en que pese a notificarse a la representante del impetrante de tutela y ex pareja del codemandado la misma no se opuso pese a su legal notificación cuando en su caso estaba habilitada para impugnarlos ante el superior jerárquico, conforme dispone el art. 306 del CPP.

Ahora bien, se tiene que la representante de AA como denunciante, no impugnó dicha determinación, y que mediante la acción de amparo constitucional alega esta vez, en representación de su hijo, que semejante solicitud a su criterio se constituye en violencia psicológica en la medida en la que implica dudar de la paternidad de su hijo y que puede ocasionarle afectaciones; pese a ello, tampoco presenta prueba al respecto; por lo que, sensatamente este Tribunal no puede pedir o reprochar al codemandado evitar solicitar la prueba de ADN que, en su criterio, pueda determinar su inocencia; máxime si no ha demostrado como ésta afectaría el interés superior del niño.

En consecuencia, el Juez de Garantías, al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2024 de 26 de septiembre, cursante de fs. 134 a 144, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial y Juez del Tribunal de Sentencia Penal, Anticorrupción y contra la Violencia hacia las Mujeres Primero de Copacabana del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada aclarando que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

 

2°  Disponer que, por Secretaría General de este Tribunal, se remita copia a los Tribunales Departamentales de Justicia y la Fiscalía General del Estado, para que en adelante atiendan los entendimientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Boris Wilson Arias López

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA