SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0034/2025-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 y 19 de septiembre de 2024, cursantes a fs. 1; 45 a 53; y, 107 y vta., la accionante, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Interpuso dos denuncias penales, una el 16 de julio de 2023 por violencia familiar o doméstica contra su ex cónyuge Wilfredo Vallejos Paye -codemandado- con quien tuvo dos hijos AA y BB, -ambos menores de edad-, proceso que se encuentra con imputación formal; y otra denuncia penal, por el delito de violación de infante, niño, niña o adolescente, por haber sufrido por parte de éste un hecho de agresión sexual cuando tenía trece años de edad, que se encuentra con imputación formal -Resolución de Imputación Formal HHM/COP/030/2024 de 23 de julio-.

Dichos procesos se tramitan paralelamente al proceso familiar sobre guarda de sus dos hijos menores de edad, que interpuso también contra su ex cónyuge el 11 de junio de 2024, admitido por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia y Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primera de Copacabana del departamento de La Paz; en el que el 12 de septiembre de ese año, solicitó en la vía incidental el rescate de uno de sus hijos -AA, ahora accionante-, ya que uno de los menores se encuentra bajo “la tenencia” de su padre, a diferencia del otro menor que se encuentra bajo su custodia.

Así, Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia -hoy demandado-, dentro del referido proceso penal “…no emitió de oficio velando el interés superior del niño, la MEDIDA DE PROTECCIÓN de suspensión temporalmente al agresor del régimen de visitas y convivencia con sus hijas e hijos contra el imputado Wilfredo Vallejos Paye…” (sic), incurriendo su actuar en un acto ilegal, debido a que “…permitió continuar la tenencia de mi hijo (…) más aun cuando el agresor está negando la paternidad de mi hijo al solicitar el EXAMEN DE ADN” (sic); esto debido a que, su ex cónyuge dentro del proceso penal de violación referido, solicitó se realice una prueba de genética al menor que se encuentra bajo su tenencia, ante lo cual el señalado Fiscal, emitió requerimiento para “COMPARACIÓN GENÉTICA” el 13 de septiembre de 2024, aspecto por el que su hijo menor AA no puede mantener ningún tipo de relación con su padre, ya que tal situación le estaría ocasionando violencia psicológica. Situaciones que transgreden los derechos del menor que reclama.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de los derechos del menor de edad AA, al desarrollo integral, a vivir y crecer en el seno de su familia; y, el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, citando al efecto los arts. 59 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) El rescate inmediato del menor AA a favor de su persona; b) Conminar al Fiscal de Materia demandado, emita medidas de protección consistente en la “‘suspensión temporal de convivencia de mi hijo (…)’ contra el imputado Wilfredo Vallejos Paye” (sic); y, c) La suspensión de toma de muestras biológicas programada para el 13 de septiembre de 2024.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de septiembre de 2024, según consta en acta cursante de fs. 129 a 133; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia señaló que: 1) No es aplicable el principio de subsidiariedad, debido a que se trata de un menor de edad y necesita atención inmediata de todas las autoridades públicas; y, 2) Solicitó al Fiscal de Materia demandado, se suspenda la prueba de genética forense de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), quien tiene la atribución de suspender la convivencia del codemandado con su hijo, ya que: “…el niño ya no está en un seno de seguridad ósea el padre está dudando de su paternidad (…) dice que en la borrachera está comentado que no es mi hijo, esos comentarios llegan (…) en ese sentido señor magistrado pedimos el rescate mediante esta acción de amparo constitucional” (sic).

I.2.2. Informe de la parte demandada

Huáscar Herrera Márquez, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías señaló que: i) Debió ser demandada la Jueza que conoce la demanda de guarda desde junio de 2024, por lo que existe falta de legitimación pasiva; ii) Con relación a la solicitud de emitir medidas de protección, los menores de edad no son parte dentro del proceso penal de violación de infante, niña, niño o adolescente, siendo que la defensa técnica de la parte impetrante de tutela reconoció que existe otro proceso de guarda donde la accionante solicitó el rescate del menor de edad AA; y, iii) La solicitud de pericia de genética fue notificada personalmente a la parte peticionante de tutela y se le otorgó un plazo para que pueda objetar los puntos periciales ofrecidos, ante la cual no hubo ninguna objeción como tampoco impugnación, siendo aplicable el principio de subsidiariedad. Solicitó se deniegue la tutela.

Wilfredo Vallejos Paye, a través de su abogado, en audiencia de garantías señaló que: a) La desconfianza de la impetrante de tutela como madre del menor de edad, no se constituye en una garantía constitucional, el hecho de pedir un examen de ADN, no es una violación a una garantía constitucional, más cuando el art. 306 del Código de Procedimiento Penal (CPP), establece los medios impugnatorios para evitar se lleve a cabo ese acto; b) Existe un proceso de asistencia familiar, donde cursa una homologación de acuerdo transaccional, en el que fue suscrito un acuerdo voluntario por la accionante en favor de su persona  para la tenencia de sus dos hijos menores de edad AA y BB, que fue firmada ante autoridad competente; c) La peticionante de tutela pide el rescate de AA como una garantía constitucional, cuando él es su progenitor y tiene los mismos derechos, y el hecho de tener un proceso penal que aún no tiene sentencia ejecutoriada no le hace un mal padre; d) No se puede recurrir a la acción de amparo constitucional cuando ya se ingresó dentro del marco competencial del Código Niña, Niño y Adolescente, siendo que los procesos que otorgan la guarda son el divorcio, asistencia familiar y el proceso de guarda en sí, siendo también que existe un proceso de asistencia familiar con sentencia ejecutoriada que fue homologada, dentro del cual la accionante le otorgó en cuanto a los dos menores de edad voluntariamente; y el proceso de violencia familiar o doméstica fue conciliado, homologado y concluido; y,  e) “…le corresponde a la juez público civil comercial y de familia respecto a la determinación de un rescate…” (sic).

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Mabel Carolina Nina Saucedo, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Copacabana del departamento de La Paz, en audiencia de garantías señaló que existen las vías expeditas para solicitar la guarda de los menores, las cuales debieron ser agotadas con anterioridad por la parte impetrante de tutela; por lo que, solicitó “desestimar” la acción de amparo constitucional.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial y Juez del Tribunal de Sentencia Penal, Anticorrupción y contra la Violencia hacia las Mujeres Primero de Copacabana del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2024 de 26 de septiembre, cursante a fs. 134 a 144, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) La accionante no se encontraba con la tenencia legal del menor de edad AA, por lo que no tendría legitimidad activa para interponer la presente acción tutelar, además de que la nombrada demandó formalmente la guarda de los menores de edad que se encuentran en trámite, así como el rescate de AA, los aspectos inherentes al citado menor respecto a su protección, régimen de visitas y posibles agresiones psicológicas están bajo conocimiento de la Jueza que conoce la demanda de guarda; 2) Los derechos del menor de edad AA, alegados como vulnerados resultan genéricos y enunciativos sin indicar la coherencia con la conducta del codemandado; 3) Respecto a la solicitud de medidas de protección reclamadas por la parte impetrante de tutela y la audiencia de “muestras de ADN”, se deben reclamar por la vía correspondiente, existiendo los recursos de impugnación para obtener tales medidas; 4) El rescate de AA se encuentra en controversia dentro del trámite de guarda total de los hijos, lo cual impide la procedencia de esta acción tutelar; y, 5) La conducta supuestamente delictiva del codemandado no puede ser entendida como vulneración a los derechos del citado menor, así como tampoco se demostró lo alegado por la parte peticionante de tutela.

Ante la solicitud de complementación y enmienda de la parte accionante respecto a la falta de pronunciamiento de las pruebas literales, sobre las dos imputaciones formales de los distintos procesos penales contra el codemandado, el Juez de garantías resolvió que no resultan trascendentes y que son producto de procesos iniciados al codemandado, siendo que en el caso en particular no se establece la relación de estos con las supuestas vulneraciones a los derechos de “los menores”.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio de 2021, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de ese Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.