SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0141/2025-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 y 20 de enero de 2023, cursantes de fs. 47 a 64 y 73, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fueron elegidos Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí mediante elecciones subnacionales el 7 de marzo de 2021, conforme a la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014- y el Reglamento General del Concejo Municipal, en sesión extraordinaria se trató la elección de la nueva directiva, es en ese sentido que en Sala de Deliberaciones del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, el 9 de enero de 2023, se reunió el ente deliberativo a objeto de tratar el orden del día siendo punto único “…LA ELECCIÓN DE LA NUEVA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL E INSTALACIÓN DEL NUEVO PERIODO LEGISLATIVO MUNICIPAL PARA LA GESTIÓN 2023…” (sic), no pudiendo tratarse otros puntos de acuerdo a lo previsto por el art. 15 del citado Reglamento, por lo que la directiva cesante presidida por Josefina Cruz Marca, Concejal del referido Municipio, después de verificar la concurrencia del quórum necesario y la asistencia de todos los miembros del ente deliberante, dio lectura al orden del día y puesto a su consideración para su aprobación.

Realizada la votación, la Directiva 2023 quedó conformada de la siguiente manera; Presidente, Johnny Manuel Churata Montero; Vicepresidente, Alberto Pérez Tumiri; y, Concejal Secretario, su persona -Henry Próspero López Álvarez, es así que se dio por culminada la sesión extraordinaria quedando inaugurada la gestión legislativa, labrándose el acta 001/2023; posteriormente, en sesión ordinaria de 10 de enero de igual año, existiendo quórum respectivo se dio lectura del orden del día, donde se tenía que tratar la elección y conformación de las comisiones de trabajo, elección de la comisión de ética y designación de los Concejales responsables de distrito, se aprobó el orden del día conforme establece el Reglamento General del Concejo Municipal; después de un cuarto intermedio reiniciada la sesión ordinaria en uso de la palabra el Concejal José Emilio Elías Albán, señaló que existía observación en la elección del Concejal Secretario y que debe procederse con su elección; con el uso de la palabra la Concejal Josefina Cruz Marca en la sesión ordinaria, refirió que la máxima autoridad del Concejo Municipal es el pleno y la mayoría está solicitando que se lleve a cabo una nueva elección del Secretario del Concejo Municipal, por su parte Reyna Isabel Menacho Alá como Concejal, señaló que deben regirse por el Reglamento General del Concejo Municipal y la Ley 482; a lo que su persona manifestó que fue elegido por cinco votos y dos blancos que de acuerdo al art. 105 del Reglamento deben sumarse a la mayoría en consecuencia contaría con siete votos a su favor; finalmente, ante la insistencia de los Concejales el Presidente indicó que habiéndose sometido a votación se procederá con un nuevo acto eleccionario de Concejal Secretario, pese a no estar de acuerdo con esa determinación, concluida la votación fue elegido José Emilio Elías Albán, como nuevo Concejal Secretario con seis votos a favor, dos de rechazó, un voto blanco y un abandono, luego de ello se procedió con su posesión y juramento de ley, para posteriormente continuar con la elección de las comisiones de trabajo, en tal sentido con la nueva elección del supuesto Secretario del Concejo se lesionaron sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El 11 de enero de 2023, presentó solicitud de reconsideración, mecanismo legal para que el pleno del Concejo Municipal considere el trámite del art. 61 del Reglamento General del Concejo Municipal (modificado por Resolución Municipal 015/2021); disponiendo en definitiva, anular y dejar sin efecto la elección ilegal de José Emilio Elías Albán como supuesto nuevo Concejal Secretario de la Directiva de la referida gestión; empero, habiéndose tratado en la sesión de 12 de similar mes y año su petición, la misma fue rechazada sin ingresar al fondo dándose por aprobadas las actas 001/2023 de 9 de enero, de sesión extraordinaria de elección de la nueva directiva y 002/2023 de sesión ordinaria de 10 de enero.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a elegir y ser elegido y a la conformación del Gobierno Municipal, citando al efecto los arts. 26.I y II y 283 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: Dejar sin efecto la sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, manteniéndose firme la sesión extraordinaria de 9 de similar mes y año de Elección y Posesión del nuevo Directorio para la gestión 2023, en la cual se le eligió para asumir el cargo de Concejal Secretario.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 227 a 249 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante legal, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliándola señaló que: a) De acuerdo a los informes presentados por los demandados se colige que ahora reclaman que su persona solo hubiera obtenido cinco votos, sin tomar en cuenta el art. 105 del Reglamento General del Concejo Municipal que establece que las abstenciones se consideraran votos blancos que se suman a la mayoría; así también, en el acta de 9 de enero de 2023, no se realizó ninguna observación sobre este aspecto que ahora pretenden poner en tela de juicio; ya que concluida la votación se tomó posesión de la nueva directiva y asumió sus funciones como Concejal Secretario; b) En sesión ordinaria de 10 de enero del referido año, que fue convocada por el Presidente del Concejo se tenía que tratar tres puntos específicos; y en ninguna parte del orden del día se estableció que se tenga que elegir por segunda vez al Secretario del Concejo; pese a ello, José Emilio Elías Albán, como Concejal insistió en que no se puede mantener al Secretario elegido por existir ilegalidades en su elección, posición que fue apoyada por otros concejales; c) En ese sentido, ante la presión de los concejales se procedió a elegir al nuevo Concejal Secretario que recayó en José Emilio Elías Albán, elección ilegal ya que previamente debieron aplicar el art. 61 del Reglamento prenombrado y pedir la reconsideración sobre la elección de 9 de enero de igual data que no ocurrió; y, d) Respetuoso de la norma pidió reconsideración de la Sesión Ordinaria de 10 de similar mes y año, misma que fue rechazada, agotando de esta manera los medios de impugnación para plantear la presente acción de defensa.

En el uso de la palabra el accionante manifestó que: Su elección fue legal ya que obtuvo cinco votos, existiendo dos abstenciones, en consecuencia, los votos computables fueron nueve, obteniendo la mayor votación valida, además que el art. 105 del Reglamento General del Concejo Municipal le amparó, puesto que, las abstenciones son sumadas a la mayoría, en su caso contaría con siete votos; puntualiza señalando que fue elegido en sesión extraordinaria, convocada para ese único fin elegir a la directiva del Concejo Municipal y no puede una sesión ordinaria cambiar esa elección, siendo ilegal el actuar de los ahora demandados que violaron el Reglamento General señalado y la Norma Suprema.

I.2.2. Informe de los demandados

Johnny Manuel Churata Montero, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través de su abogado en audiencia de garantías manifestó que: 1) El 9 de enero de 2023, se convocó a sesión extraordinaria por la Presidenta saliente, donde se cumplió con todas las formalidades para elegir la nueva directiva de la gestión 2023, eligiéndose al Presidente, Vicepresidente y Secretario del Concejo Municipal, siendo posesionados de conformidad a la normativa vigente, hasta ese momento desarrollaron las actividades y los actos administrativos propios del Concejo Municipal con total normalidad; 2) Dentro de ese marco su autoridad convocó a una sesión ordinaria para el 10 de similar mes y año, con tres puntos a tratar, designación de la Comisión de trabajo, Comisión de ética y de Responsables de Distritos, de acuerdo al orden del día no se consignó ningún otro punto; por lo que el Concejal Secretario hora accionante, cumpliendo con sus funciones llamo la lista correspondiente donde se puso una observación que fue la elección irregular suscitada en la anterior sesión, argumentando que no se habría obtenido mayoría absoluta para elegir al Secretario del Concejo; 3) El Reglamento General del Concejo Municipal no consigna una segunda elección, si existía alguna observación a la elección de la directiva debieron impugnar la sesión de 9 de enero de 2023, conforme establece la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, pese a las recomendaciones hicieron caso omiso y de forma intransigente forzaron a una nueva elección del Secretario del Concejo vulnerando varios artículos del Reglamento; y, 4) En la elección del Secretario Concejal hubo dos abstenciones que no tuvieron justificativo y en cumplimiento del art. 105 del Reglamento General del Concejo Municipal, se consideró como voto blanco sumándose a la mayoría, vale decir a los cinco votos obtenidos por Henry Próspero López Álvarez, por lo expuesto solicitó se conceda la tutela impetrada.

Con el uso de la palabra en audiencia de garantías manifestó que, en la sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, en reiteradas oportunidades pidió a los Concejales que, si existía alguna mala interpretación, de algún artículo del Reglamento General del Concejo Municipal, se pueda consultar de forma externa a los asesores del mismo Concejo, sin embargo, no aceptaron su petición bajo el argumento que el pleno del Concejo Municipal es la máxima instancia de decisión.

Josefina Cruz Marca, Jessica Mayra Churata Huanca, José Emilio Elías Albán y Waldo Rubén Porcel Soruco; Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, mediante su abogado en audiencia de garantías refirieron que: i) Las Resoluciones emitidas por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, son actos administrativos regulados por la Ley de Procedimiento Administrativo y la reconsideración presentada no fue tratada por lo que no se agotó la impugnación para acudir a la instancia constitucional; la jurisprudencia constitucional establece el derecho a la impugnación o doble instancia y el recurso de reconsideración se encontraba previsto en el art. 22 de la Ley de Municipalidades mecanismo institucional para solicitar el re análisis o re estudio de ordenanzas, resoluciones municipales, siendo el mecanismo idóneo para modificar o ratificar una determinación, sin embargo, dicha norma fue abrogada por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales; ii) Si una persona no se encuentra conforme con un acto administrativo tiene que aplicar la Ley 2341 y plantear los recursos de revocatoria y jerárquico; en el caso presente, se presentó reconsideración y ante la falta de respuesta debió plantear el recurso jerárquico que no lo hizo, por lo que resulta falso que el accionante habría agotado los medios idóneos de impugnación en sede administrativa; iii) Otra causal de improcedencia son los actos consentidos libre y expresamente, pues en la segunda Sesión Ordinaria celebrada el 10 de enero de 2023, dentro de los muchos puntos tratados, se hizo mención a la nueva elección del Secretario del Concejo donde fue elegido José Emilio Elías Albán, toda vez que fue observada la anterior elección y es en esa instancia donde se puso a consideración la votación; y, en ese momento no se encontraba el impetrante de tutela para emitir su voto y si no se encontraba, como pudo lesionarse sus derechos, si el mismo fue quien abandono la sesión; y, iv) El peticionante de tutela no señaló de qué forma se vulneró su derecho, simplemente hizo referencia al art. 26 de la CPE sin identificar qué derecho, si el de ser elegido o a sufragar, pues no se le prohibió que pueda ser elegido, no fue vetado de alguna lista o que se le haya impedido votar, no existe lesión alguna al derecho político, por lo expuesto se deniegue la tutela solicitada.

Reyna Isabel Menacho Alá y Vidal Quispe Callapa, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través del informe escrito presentado el 30 de enero de 2023, cursante de fs. 101 a 108 vta., manifestaron que: a) De la relación de hechos planteado por el accionante no se evidenció lesión al art. 26 de la CPE, toda vez que participó libremente del acto eleccionario y ejerció su derecho a la participación; el tema de discusión es el número de votos en relación a la mayoría simple o mayoría absoluta, sistemas de votación que están reconocidos en el Reglamento General del Concejo Municipal en su art. 101 exigiendo para el cargo de Secretario el voto de seis concejales mínimamente y el accionante obtuvo solo cinco votos; b) De acuerdo al Reglamento General del Concejo Municipal en sus arts. 26, 27, 28, 29 y 30, establecen el sistema de mayoría absoluta para la elección del Presidente y Concejal Secretario, como régimen especial de procesos eleccionarios de la Directiva del Concejo Municipal, pretendiendo el accionante confundir al indicar que se aplica el art. 105 del citado reglamento, pues dicha normativa solo refiere a “…MAYORIA y no así  a MAYORIA ABSOLUTA…” (sic), entendimiento que fue superado en sesión de “8 de enero”;         c) En tal circunstancia, el máximo intérprete del Reglamento General del Concejo Municipal es el pleno del Concejo Municipal y el hecho de abstenerse no significa dar su voto con su silencio a quien no pretenda dar, por lo que el art. 105 se aplica en los casos de pronto despacho, aprobación de correspondencia, por ello habla solo de mayoría, inaplicable para el caso de una elección de Directiva del Concejo Municipal por que se aplica el sistema de mayoría absoluta, lo contrario significa lesión a sus derecho políticos de elegir libremente; y, d) En ningún momento se coartó la participación del Concejal ahora accionante, ya que no puede considerarse vulneración al derecho a participación, cuando uno por sí mismo abandonó alguna sesión, como ocurrió en la elección del Concejal Secretario en sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, por lo que no se advierte lesión al derecho invocado por el accionante, debiendo denegarse la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Alberto Pérez Tumiri, Mirtha Guzmán Canelas y Lesly Janeth Flores Mollo, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí en su calidad de terceros interesados, a través del informe de 30 de enero de 2023, cursante de fs. 96 a 99 vta., expresaron que: 1) El Gobierno Autónomo Municipal de Potosí no cuenta con carta orgánica, por lo que aplican de manera supletoria la Ley 482, norma que reconoce al Concejo Municipal como Órgano Legislativo, Deliberativo y Fiscalizador, así también se tiene el Reglamento General del Concejo Municipal aprobado y modificado por Resolución Municipal 015/2021, cuyo objeto es el de normar la organización, funcionamiento y ejercicio de las atribuciones y facultades del Concejo Municipal; 2) Para la elección del Secretario del Concejo Municipal el art. 28.3 del Reglamento señala: “…La Secretaria corresponderá al Concejal que obtenga la mayoría absoluta de voto del pleno del Concejo Municipal…” (sic), en ese sentido, el art. 101 de la referida Resolución Municipal, sobre las categorías de voto establece que son: 1. Simple mayoría y 2. mayoría absoluta, determinando claramente que mayoría absoluta es la mitad más uno del número de concejales presentes en sesión; sin embargo, en la sesión extraordinaria preparatoria de la elección de la Directiva del Concejo Municipal, conforme al Reglamento se propuso los nombres de dos concejales, tras la votación se obtuvo como resultado cinco votos para el Concejal Henry Próspero López Álvarez y cuatro votos para José Emilio Elías Albán contándose nueve votos válidos, y dos abstenciones, quedando de esta manera elegido el Concejal ahora accionante; y, 3) No puede considerarse el voto de abstención como no válido, más al contrario el mismo Reglamento en su art. 105 refiere: “…ABSTENCIÓN DE VOTAR.- I.- Ningún Concejal podrá abstenerse de votar en la definición o solución de un tema tratado en las sesiones del Pleno sin previa justificación oral, si lo hiciere esta se considerará como voto en blanco sumándose a la mayoría.” (sic); por lo tanto, los votos de abstención de dos concejales son válidos, constituyendo una sumatoria a la mayoría de acuerdo al art. 105 del Reglamento citado; por lo que, no existió lesión al Reglamento General del Concejo Municipal; o, que no se hubiese cumplido con el requisito esencial establecido en el art. 28.3 del prenombrado Reglamento que exige que para la elección de la Secretaria correspondía al Concejal obtener la mayoría absoluta de votos del pleno del Concejo Municipal, y en el caso presente el accionante obtuvo cinco votos a favor, más dos abstenciones que pasan a ser considerados votos blancos, sumándose a la mayoría, contando en consecuencia con siete votos válidos, por lo que una vez concluido el acto se posesionó a la nueva Directiva declarando el nuevo Presidente instalado el nuevo periodo legislativo 2023, cerrando la sesión sin que exista observación alguna, consolidándose todos los actos administrativos, en consecuencia, por todo lo señalado solicitaron se conceda la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí,

mediante Resolución 09/2023 de 30 de enero, cursante de fs. 250 a 260 vta., concedió la tutela solicitada, dejando “…sin efecto la sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, quedando firme la elección del accionante como Secretario hasta tanto y en cuanto se demande la nulidad y otros aspectos que vieran los demandados, en relación al acta de 9 de enero de 2023…” (sic), bajo los siguientes fundamentos: i) El Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí tiene su propio Reglamento en el cual se deben basar todos los aspectos relativos a sus funciones; en ese sentido, en relación a la sesión extraordinaria de 9 de enero de 2023, conforme al Reglamento General del Concejo Municipal se eligió a la nueva Directiva del Concejo Municipal donde se eligió al Concejal Secretario, que recayó en el ahora accionante el cual fue posesionado por el Presidente también electo;   ii) Posteriormente, en sesión ordinaria de 10 de similar mes y año, se fijó tres puntos en el orden del día donde el Concejal José Emilio Elías Albán propuso se coloque como un punto más la elección de un nuevo Secretario por existir observaciones en la votación de la anterior sesión; después de un cuarto intermedio, el Presidente del Concejo Municipal dio lugar a la petición, sin que exista una norma legal que respalde, porque puede considerarse un punto como el peticionado de nueva elección del Secretario, cuando el propio Reglamento establece en que circunstancias se podía elegir nuevamente al Secretario, que no es el caso; tampoco los demandados establecieron bajo que normativa podían insertar en el orden del día ese punto, cuando el art. 8 es claro al señalar que: “…ALTERACIÓN DEL ORDEN DEL DÍA por causa motivada durante el desarrollo de la sesión, el orden del día podrá ser alterado a solicitud de un Concejal apoyado por otro, con la aceptación de dos tercios de votos de concejales presentes” (sic); como se advierte no se aplicó dicha normativa legal existente en su Reglamento para poder considerar una alteración del orden del día; pues, en el acta no existe ese actuado donde se verifique que se cumplió con esa disposición normativa, simplemente fue una posición propia de los concejales a título de ser autoridades plenas del Concejo Municipal, cambiaron y eligieron un nuevo Secretario; iii) Asimismo, el Reglamento General del Concejo Municipal, establece con meridiana claridad que se debe elegir en la primera sesión extraordinaria de la gestión al Secretario y otras autoridades y en el presente caso, la sesión de 10 de enero de 2023, fue una sesión ordinaria, lo que lesiona su propio Reglamento que es de cumplimiento obligatorio para los Concejales; conforme el art. 61 del citado Reglamento el peticionante de tutela solicitó reconsideración petición que no fue tratada por el Concejo Municipal lo que dio lugar a la presentación de esta acción de defensa; y, iv) Por lo expuesto, se advierte vulneración al derecho político, toda vez que elegir un nuevo Secretario de forma ilegal sin observar su propio Reglamento vulneró el derecho de continuar ejerciendo el cargo de Secretario.

En vía de complementación, la Concejal demandada Reyna Isabel Menacho Alá, manifestó si le pueden aclarar el punto relativo al objeto procesal, en el entendido que sus autoridades han delimitado la nulidad del acta de 10 de enero de 2023; sin embargo, aún se incumple el Reglamento conforme el acta de 9 de similar mes y año; por otro lado, indicaron que como Concejo Municipal tienen la posibilidad de activar otras acciones como la nulidad en relación a esa sesión.

Josefina Cruz Marca, en vía de complementación, planteó cual sería la norma que establece el Reglamento General del Concejo Municipal que resuelva los recursos o reclamos que realiza una parte afectada ante algún tipo de resolución administrativa; y, su persona hizo alusión a que el accionante abandonó la sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, pero sus autoridades no hicieron mención a este hecho, no observaron que al haber abandonado la sesión no se lesionó ningún derecho.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, manifestó que solo se consideró el punto objeto de la acción de amparo constitucional, que es la sesión ordinaria de 10 de enero de 2023, no así el acta de 9 de similar mes y año, aspecto que fue usado por los demandados a tiempo de presentar su informe y eso se fundamentó, y los reclamos quedan sujetos a que los demandados puedan utilizar los medios o mecanismos legales procesales intra o administrativos.

En relación a la otra complementación ya se aclaró que el art. 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), es aplicable en las instituciones que no cuentan con un Reglamento; y, el Concejo Municipal tiene su Reglamento y existe la posibilidad de la reconsideración; en relación al abandono del accionante de la Sesión Ordinaria de 10 de enero de 2023, ese aspecto ya fue debatido y no es punto de consideración.