SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0259/2025-S2

La accionante denuncia la vulneración de los derechos del menor de edad AA, a la libertad, a la comunicación; y, del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; señalando que, habiéndose suscrito un acta de conciliación de asistencia familiar el 28 de noviembre de 2016 en la que se acuerda voluntariamente la guarda y tenencia del menor a su cargo; el 7 de septiembre de 2022, de “buena fe” hace la entrega de su hijo a Jaime Elías Estrada Palenque -hoy demandado-; sin embargo, hasta la presentación de la acción tutelar no le devolvió al menor de edad, manteniéndolo incomunicado, actos mediante los cuales el mencionado estaría sufriendo una afectación física y psicológica.

Ante ello, el demandado señaló que, la impetrante de tutela no proporcionó una atención adecuada a su hijo menor de edad AA, tanto en su familia como en la escuela, por lo que, se presentó una denuncia penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica que se encuentra en el Juzgado de Instrucción Penal Anticorrupción y Violencia contra las Mujeres Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Hechos controvertidos y el interés superior de la niña, niño y adolescente

Al respecto, la SCP 0035/2025-S2 de 24 de febrero, sostuvo: “Respecto a las decisiones que afecten a los niños, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que: ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; por su parte, la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, sostuvo que dicho concepto al menos implica: i) un derecho sustantivo, ii) un principio jurídico interpretativo fundamental; y, iii) una norma de procedimiento. Sobre este último punto se establece que: ‘…siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales’.

Ahora bien, debe recordarse que, por sentido común, la decisión racional es aquella que cuenta con la información necesaria y suficiente respecto al pro y contra, de si se toma o no esa determinación, entonces una resolución irracional será la que menor información ofrece o brinde al juzgador, de ahí se puede concluir lo siguiente:

a) Las autoridades ordinarias para decidir la situación de un menor de edad cuentan con la posibilidad de una etapa probatoria amplia, en la que puedan llamar a testigos, hacer inspecciones, considerar peritajes, evaluaciones psicológicas, etc., ofrecer la posibilidad de ponderar: ‘…las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños…’ (Convención sobre los Derechos del Niño), en cambio la justicia constitucional al no tener etapa probatoria amplia, no ofrece dicha racionalidad, lo que acrecienta la posibilidad de generar decisiones erróneas, de ahí que la justicia constitucional sólo y únicamente puede obrar en casos en los cuales exista prueba suficiente; y,

b) Conforme los compromisos internacionales suscritos por Bolivia, la decisión que versa sobre menores de edad, debe adoptarse por jueces especializados; en este sentido, la justicia constitucional no se constituye en una instancia adecuada, si el caso requiere la producción de prueba.

Por lo expuesto y atendiendo el interés superior del niño en los casos que versan sobre niños, niñas y adolescentes, en los cuales existan hechos controvertidos, corresponderá denegar la tutela solicitada, sin un pronunciamiento de fondo, debido a que lo contrario podría provocar cosa juzgada en la jurisdicción ordinaria que en lugar de proteger, lesionaría por falta de información la tutela judicial efectiva de la niña, niño o adolescente”.

En base a las limitaciones epistémicas de la justicia constitucional en la materia corresponde recordar que la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, señala respecto al interés superior del niño que: “…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor” (las negrillas son nuestras).

Finalmente, recordar que la situación de menores de edad corresponda se defina por jueces especializados en este sentido este Tribunal ve con preocupación que se utilicen a los procesos penales para definir la guarda de menores de edad a través de medidas de protección que son excepcionales y en su caso debe ser confirmadas lo más pronto posible por el juez especializado en este sentido se recuerda lo expuesto en la SCP 0034/2025-S2 de 24 de febrero, que estableció lo siguiente:

“…independientemente de cómo concluyan los procesos judiciales analizados, los padres deben compartir esta corresponsabilidad en todos los ámbitos de sus hijos, en lo que respecta a su crianza y desarrollo, participando en su vida de manera responsable y cuidando sus afectos, en un ambiente de cariño y protección, lo cual no debe tratarse de un ejercicio opcional o que nazca de una imposición legal, sino de un deber parental bajo el supuesto de que la mayoría de los padres quieren y buscan el bienestar de sus hijos ocupándose de su cuidado, crianza, protección y educación, en razón a que están interesados en el bienestar de los mismos, valores que serán transmitidos en un ambiente de cariño que incentive su desarrollo.

Por otra parte, corresponde a todas las autoridades jurisdiccionales o fiscales que conozcan procesos judiciales de cualquier naturaleza, en los que se encuentre en litigio padres que tengan hijos en común el deber de proteger incluso por sobre los intereses de sus progenitores a los hijos procreados y que muchas veces sufren atrapados en medio de procesos judiciales, en estos casos los administradores de justicia deben hacer prevalecer -con el apoyo de un equipo especializado- el interés superior de la niña, niño y adolescente, frente al interés de los progenitores los cuales pueden efectuar pedidos aparentemente a favor de los menores de edad; empero, para mejorar su postura procesal; por lo tanto, las medidas a adoptar deben estar orientadas a la máxima protección del menor de edad, velando para que éstos vivan en un ambiente seguro y adecuado y no tengan que afrontar procesos judiciales ajenos como si fueran suyos”.

III.2. Análisis del caso concreto

De la revisión de los antecedentes remitidos y de lo alegado por las partes, se tiene que, la madre progenitora de un niño interpone la acción de libertad en su nombre en contra del padre progenitor, alegando que, habiéndose acordado a su favor voluntariamente la guarda, tenencia y autoridad de su hijo menor de edad AA, mediante acta de conciliación de asistencia familiar el 28 de noviembre de 2016, el ahora demandado no le entregó a su hijo, tampoco le deja comunicarse con él desde el 7 de septiembre de 2022; en cambio, el progenitor del menor ahora demandado, manifiesta que, sentó una denuncia penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica contra la impetrante de tutela que es de conocimiento del Juzgado de Instrucción Penal Anticorrupción y Violencia contra la Mujer Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz (Conclusión II.2), evidenciándose hechos controvertidos que hacen al interés superior del niño, que no puede resolver este Tribunal por razones de inmediación, acceso a elementos probatorios y la falta de participación de especialistas.

En el caso concreto, al iniciarse un proceso penal, la dilucidación respecto a las medidas de protección a favor del menor de edad AA se encuentran bajo control jurisdiccional y deben, lo antes posible, ratificarse o modificarse por el juez especializado, por lo que, será en dichas instancias judiciales, que en su caso, se definan las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor de edad AA y que, además, este caso ya es de conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Bermejo del departamento de Tarija (Conclusión II.3) que debe supervisar y resguardar el interés superior del niño; por tales razones, este Tribunal no puede ingresar a resolver el fondo de la problemática.

Entonces en atención al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, para que se active la acción de libertad, en este caso, se debieron agotar las instancias judiciales ordinarias previas que se tenían, dependiendo el caso ante el Juzgado de Instrucción Penal Anticorrupción y Violencia contra la Mujer Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz, donde se presentó la solicitud de medidas de protección a favor del menor de edad AA, ya que, existiendo previamente un control jurisdiccional, como se señaló ut supra, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.