SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2025-S2

Tercer punto.- La concurrencia del riesgo procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, se construyó de forma parcializada y nada objetiva, en mérito al “Informe psicológico” de la menor, la declaración y el “certificado médico forense”, el cual no develó signo alguno de algún tipo de violencia en la víctima, ni físico ni sexual, “...y cimienta dicha resolución en la SS.CC. 391/2019, SS.CC. 001/2019 y SS.CC 1631/2013...” (sic), sin considerar la misma SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero; de esta manera, en el caso presente no se realizó una valoración integral de las pruebas dentro de la sana crítica, objetividad y favorabilidad, toda vez que, el referido “certificado médico forense” demuestra la inexistencia del delito investigado; tampoco se consideró que todo el tiempo se sometió al proceso penal, ni realizó acto de fuga ni obstaculización, prueba de ello es su declaración informativa, que condice con el aludido “certificado médico”, en sentido que no infligió lesión alguna a la víctima; no obstante, el Vocal accionado únicamente ratificó el análisis sesgado efectuado por la Jueza a quo, sin establecer cuál es el peligro efectivo y menos señaló elemento material que lo soporte, pretendiendo revestir esa ausencia de motivos en cita de pronunciamientos constitucionales vinculados al juzgamiento con perspectiva de género.

Cuarto Punto.- El “recurrido” declara la concurrencia del riesgo procesal establecido en el art. 235.2 del adjetivo penal, basándose en meras suposiciones, puesto que no fundamentó, explicó y menos mencionó documental alguna que haga presumir que estaría o habría influido en la víctima o padres de esta, para que informen falsamente o se comporten de manera reticente, lo que, contraviene los lineamientos de la “...SC 0276/2018 de 25/06/2018...” (sic), que prohíbe fundarlo en meras presunciones; ingresando en contradicción al aplicar incorrectamente dicho fallo constitucional y realizando de forma sesgada y parcializada el sustento con perspectiva de género.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración probatoria, igualdad de oportunidades, celeridad procesal, a la conclusión de proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas; a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones; citando al efecto los arts. 115.II, 116, 117.I; y, 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8; y, 23.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga lo siguiente: 1) La nulidad del Auto de Vista de 20 de diciembre de 2022, ordenando la nueva compulsa de antecedentes y la emisión de uno nuevo; 2) Se determine responsabilidad civil y penal del Vocal accionado y se remitan antecedentes al Ministerio Público, para que proceda al inicio de investigaciones y procesamiento; y, 3) Se ordene el pago de costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 23 de febrero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 167 a 173; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado y representante legal ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar; y, ampliando en audiencia señaló que: i) El Vocal accionado omitió fundamentar el delito por el cual fue imputado; ii) Violentó el derecho a la defensa, ya que desconoce si está detenido por violación o por abuso sexual, toda vez que, la referida autoridad jamás fundamentó respecto a esta cuestión; y, iii) Se apartó de la racionalidad y equidad en la valoración de la prueba, al no haberse pronunciado sobre el agravio esgrimido en la apelación incidental respecto al “certificado médico forense”, que es el único que tiene carácter probatorio cierto.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Gonzalo Flores Céspedes, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe escrito cursante de fs. 159 a 162 vta., refirió lo que sigue: a) En cuanto al argumento de no haberse considerado el control jurisdiccional, aclaró que dicho control está a cargo de la Jueza de primera instancia, a quien debió haber acudido la parte accionante y que los Tribunales de alzada, como es su caso, por disposición del art. 398 del CPP, deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados en la apelación incidental; b) Sobre la probabilidad de autoría, reclamada que en virtud del “certificado médico forense”, el hecho no se acomodaría al art. 308 Bis del CP; ese aspecto de fondo fue determinado durante la investigación; y, si la imputación formal y la investigación arrojan otros resultados será la autoridad jurisdiccional la que en el marco de sus competencias determinará lo que corresponda, estando por ahora con probabilidad de autoría en base a los elementos de convicción recolectados; c) Con referencia a la concurrencia del art. 234.7 del CPP, aclaró que la SC 001/2019-S2 de 15 de enero, fue citada como parte de la fundamentación, porque se refiere a la aplicación interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres; d) El análisis de la declaración de la víctima, la existencia de una asimetría en cuanto a diferencia de edad, el informe o la entrevista psicológica, la declaración de la denunciante de haber sido objeto de una agresión sexual con la introducción de un objeto en la vagina de la menor de edad por el ahora imputado, la cual pertenece a un grupo vulnerable por su condición de mujer y de niña; el entorno familiar y la relación existente, constituyen elementos de convicción de que el sindicado no se someterá a proceso, existiendo peligro de fuga; e) Respecto a la inconcurrencia del art. 235.2 del CPP, no es evidente, ya que se efectuó una interpretación de esa norma, determinando la autoridad jurisdiccional que en los datos del proceso no consta la declaración anticipada de la menor de edad que fue víctima y que el imputado en libertad por su vínculo de familiaridad, iba a influir de manera negativa en su sobrina, los padres y en el entorno familiar, y en este caso se hizo una motivación escasa pero puntual, de a quiénes iba a influenciar, por lo que, con esos argumentos estableció también la concurrencia de este riesgo procesal contenido en la norma citada; f) El Auto de Vista dictado es claro, no habiéndose ocasionado ningún agravio del hoy impetrante de tutela, menos haberse vulnerado el debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación o que se hubiera incurrido en mala valoración de la prueba, pues no le correspondía como Tribunal de alzada valorar la prueba, menos si el abogado del nombrado no cuestionó suficientemente los elementos centrales que desvirtúen los riesgos procesales construidos o que en su caso exista una mala construcción de dichos riesgos procesales de fuga y obstaculización. En ese sentido, actuó dentro de sus competencias, haciendo notar que respecto de las resoluciones de medidas cautelares -personales-, bajo los principios de instrumentalidad y variabilidad, se puede pedir en cualquier momento su modificación con la acreditación de nuevos elementos de convicción, conforme el art. 239 del CPP; y, g) Solicitó se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

AA, denunciante dentro del proceso penal del cual deviene esta acción de defensa, no se hizo presente en audiencia de garantías, ni remitió memorial alguno pese a su notificación cursante a fs. 151.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Nevia Liliana Michel Ovando, Fiscal de Materia, en audiencia, refirió que: 1) Revisados todos los antecedentes no se evidencia la supuesta vulneración de derechos constitucionales del imputado -ahora accionante-; 2) El Vocal accionado no resultaría ser la autoridad competente para considerar el control jurisdiccional, sino la instancia correspondiente, aparte que esa autoridad no agravó la situación jurídica del procesado y se refirió a los puntos por los cuales mantuvo la decisión de la Jueza inferior; 3) En cuanto a la probabilidad de autoría, se conoce que la imputación formal tiene carácter provisional; extremo que fue considerado y expresado claramente por la autoridad judicial accionada; 4) Los riesgos procesales estuvieron debidamente fundamentados, además que se trata de un delito de agresión sexual a una menor de cuatro años de edad que goza de protección reforzada; y, 5) Solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.5. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

“Liz Pérez”, abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Quillacollo del departamento de Cochabamba, según lo expuesto en el acta de audiencia de garantías, no pudo intervenir en el acto programado, debido a la deficiente “conexión de internet” con la que contaría.

I.2.6. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 026/2023 de 23 de febrero, cursante de fs. 174 a 178 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: i) La parte accionante denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación, en cuyo mérito se produjo la restricción a su libertad mediante la detención preventiva; ii) La naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, lleva a concluir que tales hechos debieron ser cuestionados vía acción de libertad y no así a través de esta acción de defensa, por cuanto las resoluciones cuestionadas tienen que ver con la restricción a la libertad personal del impetrante de tutela, emergente de la detención preventiva determinada; y, iii) Se debe considerar el art. 53.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo) en sentido que la referida acción tutelar no procederá cuando los derechos o garantías constitucionales vulnerados correspondan ser tutelados por la acción de libertad, de protección de privacidad o popular, lo que obliga a denegar la tutela solicitada sin ingresar al fondo de la problemática denunciada, al no ser éste el mecanismo idóneo para tutelar el derecho fundamental y garantía constitucional al debido proceso, vinculado con el derecho a la libertad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente

II.1.  Dentro del proceso penal iniciado a denuncia de AA -ahora tercera interesada- contra Said Alejandro Reynaga Berríos -hoy accionante-, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, en audiencia de aplicación de medidas cautelares personales de 5 de diciembre de 2022, la Jueza de Instrucción Penal Segunda de Quillacollo del departamento de Cochabamba, dictó Resolución ordenando la detención preventiva del referido imputado en el Centro Penitenciario San Antonio del indicado departamento; determinación ante la cual su defensa técnica interpuso recurso de apelación incidental (fs. 61 a 66 vta.).

II.2.  Consta acta de audiencia de vista y resolución de apelación incidental de medida cautelar celebrada el 20 de diciembre de 2022, en la cual Gonzalo Flores Céspedes, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -hoy accionado- emitió Auto de Vista declarando: “...IMPROCEDENTE, la apelación planteada por Said Alejandro Reynaga Berríos, manteniéndose incólume la determinación asumida por el Juzgado de Instrucción Penal N° 2 de Quillacolloen fecha 05 de diciembre del 2022” (sic [fs. 67 a 73]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante por intermedio de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración de la prueba, igualdad de oportunidades, celeridad procesal, a la conclusión de proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas; a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones; en razón a que, ante el recurso de apelación incidental que interpuso contra la Resolución de 5 de diciembre de 2022, que dispuso su detención preventiva, el Vocal accionado indebidamente declaró su improcedencia, a través del Auto de Vista de 20 del mismo mes y año, incurriendo en las siguientes irregularidades: a) No consideró que, en la audiencia de aplicación de medidas cautelares personales, pidió varias veces la palabra a fin de plantear el control jurisdiccional; empero, la Jueza a quo se limitó a señalar que no era el momento procesal permitiendo al Ministerio Público fundamentar la imputación formal y solicitar medidas cautelares personales en su contra, lo que coartó su derecho a la defensa; b) Con relación a la probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 del CPP, no delimitó la mala subsunción al delito de violación de infante, niña, niño o adolescente que le fue imputado, pese a su inexistencia ante el “certificado médico forense” emitido, que debió ser considerado dentro de los alcances de la presunción de inocencia, considerando además que su recomendación de posible existencia de “…maniobras o toques impúdicos…” (sic) podría subsumirse al tipo penal de abuso sexual; empero al contrario, no efectuó una correcta aplicación del precitado precepto procesal penal al solo exigir la concurrencia de un hecho histórico cuando debió ordenar la correcta subsunción a un hecho punible positivo; cuando además, ese requisito exige el adecuado análisis y valoración de los elementos probatorios indiciarios que sustentan la imputación formal, de los cuales siete son declaraciones unilaterales de la denunciante, dos meros elementos procedimentales y solo uno tiene carácter probatorio cierto, como es “el referido Certificado”, respecto a cuya reclamada deficiente valoración en instancia inferior no realizó el trabajo intelectivo jurídico ni respondió adecuadamente; c) Con relación al art. 234.7 del adjetivo penal, únicamente ratificó el análisis sesgado efectuado por la Jueza de primera instancia, sin establecer cuál es el peligro efectivo y menos señaló elemento material que lo soporte, pretendiendo revestir esa ausencia de motivos en cita de pronunciamientos constitucionales vinculados al juzgamiento con perspectiva de género, sin considerar que, tal riesgo procesal se construyó de forma parcializada y nada objetiva, en mérito al informe psicológico de la menor de edad, la declaración y el “certificado médico forense”, el cual no develó signo alguno de algún tipo de violencia en la víctima, por lo que no realizó una valoración integral de las pruebas dentro de la sana crítica, objetividad y favorabilidad; tampoco consideró que todo el tiempo se sometió al proceso, prueba de ello es su declaración informativa; y, d) Sobre el art. 235.2 del citado Código, basó su concurrencia en meras suposiciones, puesto que no fundamentó, explicó y menos mencionó documental alguna que haga presumir que estaría o habría influido en la víctima o padres de esta, para que informen falsamente o se comporten de manera reticente, lo que contraviene los lineamientos de la “...SC 0276/2018 de 25/06/2018...” (sic), que prohíbe fundarlo en meras presunciones; ingresando en contradicción al aplicar incorrectamente dicho fallo constitucional y realizando de forma sesgada y parcializada el sustento con perspectiva de género.

Al respecto, el Vocal accionado afirmó que: 1) El Auto de Vista de 20 de diciembre de 2022, es claro y no ocasionó ningún agravio a la parte accionante, menos vulneró el debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación ni incurrió en mala valoración de la prueba, pues no le correspondía como Tribunal de alzada valorar la prueba, menos aún si el abogado del nombrado, no cuestionó suficientemente los elementos centrales que desvirtúen los riesgos procesales construidos o que en su caso exista una mala construcción de los riesgos procesales de fuga y obstaculización; y, 2) Actuó dentro de sus competencias, haciendo notar que respecto a las resoluciones de medidas cautelares personales, bajo los principios de instrumentalidad y variabilidad, puede pedirse en cualquier momento su modificación con la acreditación de nuevos elementos de convicción, conforme el art. 239 del CPP.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El deber de observancia del parámetro de la debida fundamentación y motivación a los fines de la vigencia del derecho al debido proceso y su exigencia de cumplimiento por el Tribunal de alzada respecto a las medidas cautelares personales

           Sobre los referidos componentes del debido proceso, dentro de un marco general, la SCP 0875/2019-S1 de 12 de septiembre, sostuvo que: «...la SCP 0450/2012 de 29 de junio, luego de puntualizar la línea jurisprudencial establecida al respecto finalmente concluyó que: “La jurisprudencia señaló que el debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales, jurisdiccionales y administrativas, y constituye una garantía de legalidad procesal prevista por el constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales o administrativas. Abarca un conjunto de derechos y garantías mínimas que garantizan el diseño de los procedimientos judiciales y administrativos, entre sus elementos se encuentra la fundamentación y motivación de las resoluciones, a las que toda autoridad a cargo de un proceso está obligada a cumplir, no solamente a efectos de resolver el caso sometido a su conocimiento, sino exponiendo de manera suficiente, las razones que llevaron a tomar cierta decisión, así como las disposiciones legales que sustentan la misma, es decir, debe llevar al convencimiento que se hizo justicia, tanto a las partes, abogados, acusadores y defensores, así como a la opinión pública en general; de lo contrario, no sólo se suprimiría una parte estructural de la resolución sino impediría que las partes del proceso conozcan los motivos que llevaron a dicha autoridad a asumir una determinación, lo que no implica que dicha motivación contenga una exposición ampulosa y sobrecargada de consideraciones y citas legales, basta con que ésta sea concisa pero clara y satisfaga todos los aspectos demandados. El tratadista mexicano Javier Alba Muñoz indicó que el debido proceso debemos entenderlo como: ‘…el razonamiento mediante el cual se da la explicación lógicamente razonable del porqué el acto de autoridad tiene su apoyo en la disposición legal…’ (ALBA MUÑOZ, Javier, Contrapunto Penal, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1998, p. 7)”.

Por su parte, la SCP 0712/2015-S3 de 3 de julio, a tiempo de establecer la diferenciación existente entre fundamentación y motivación como elementos del debido proceso, precisó que: “…la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-. Por consiguiente, no basta que en el derecho positivo exista un precepto que pueda sustentar el acto de la autoridad, ni un motivo para que ésta actúe en consecuencia, sino que es indispensable que se hagan saber al afectado los fundamentos y motivos del procedimiento respectivo, ya que solo así estará en aptitud de defenderse como estime pertinente; de esta forma, se entiende que la fundamentación debe ser específica al caso de que se trate y la motivación explícita”».

En concomitancia con estos razonamientos jurisprudenciales de contenido de vigencia del debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación, en cuanto al tópico de medidas cautelares de carácter personal, de igual manera se estableció la exigencia del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga la misma, así, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, citando a la SCP 0339/2012 de 18 de junio, precisó que: “De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

Delimitada la problemática constitucional a ser analizada, al converger ésta en el contenido y la decisión del Auto de Vista dictado el 20 de diciembre de 2022 (Conclusión II.2), que devino del recurso de apelación incidental interpuesta por el accionante contra la Resolución que dispuso su detención preventiva (Conclusión II.1), previamente concierne efectuar la síntesis de los agravios expresados y los razonamientos del Vocal accionado para dar respuesta a los mismos, así:

i)  De los argumentos de agravios del recurso de apelación incidental

En la audiencia de vista y resolución de la apelación incidental celebrada el 20 de diciembre de 2022, el abogado defensor del imputado -ahora accionante-, expuso los siguientes agravios:

a)    Cuestionó la justificación de la concurrencia del requisito previsto por el art. 233.1 del CPP, referido a la probable autoría, señalando en lo sustancial que, el único fundamento de convicción que le permite a la Jueza a quo sostener su probable autoría, es la versión de la menor de edad BB, de cuatro años de edad, que se contradice con el “certificado médico forense”, pues si bien, la mencionada autoridad sostiene que “su cliente” aparentemente “…le habría introducido un palo en su vagina…” (sic); sin embargo, el referido certificado desmiente ese aspecto, al afirmar que la membrana himeneal estaría íntegra, concluyendo el medico forense que podía haber realizado toques a la menor de edad, pero que la ciencia forense no podía establecer ese aspecto.

No obstante, la autoridad judicial inferior sin justificación alguna subsumió su conducta -se entiende del imputado- al tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, señalando que realizó actos sexuales de toques en el cuerpo de la menor de edad y por versión de la misma también le introdujo “un palito”. La argumentación realizada se adecua al tipo penal de abuso sexual, y no cumple con los parámetros establecidos por el AS 199/2013 de 11 de junio, bajo ese entendido considera que la resolución carece de fundamentación, motivación y congruencia.

b)   Cuestionó la concurrencia del requisito establecido por el art. 233.2 del CPP, observando la determinación de la concurrencia del riesgo procesal de fuga, previsto en el art. 234.7 de la misma norma procesal penal, por cuanto la Jueza a quo se limitó a realizar una copia de varias sentencias sin establecer por qué sería un peligro efectivo para la sociedad y para la víctima; y, si bien, cursa un informe psicológico no determina que esta se encuentra afectada o que el imputado represente un peligro, el que además no puede fundarse en meras suposiciones; por lo tanto, la argumentación realizada se basa en una mera presunción abstracta que vulnera el derecho a la debida motivación y congruencia además de la valoración razonable de la prueba.

c)    Observa la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización respecto a la previsión contenida en el art. 235.2 del citado Código, toda vez que, si bien sostiene la Jueza de primera instancia que influirá en la menor de edad víctima o en el padre de la misma; empero, no establece de dónde “saca” ese razonamiento, no existiendo ningún elemento valorativo sobre ese riesgo, basándose en meras presunciones abstractas.

ii) El Auto de Vista de 20 de diciembre de 2022, que resolvió el recurso de apelación incidental declaró improcedente el recurso de apelación incidental planteado por el hoy accionante, manteniendo incólume la determinación recurrida, señalando lo siguiente:

1)  Con relación a la probabilidad de autoría, el apelante observa que, el “certificado médico forense” establece que existe una “membrana himenealintegra” de la menor de edad, sin descartar la posibilidad de maniobras o toques impúdicos; por tanto, el hecho no se acomodaría a lo previsto en el art. 308 Bis del CP; ese aspecto, es una consideración de fondo que debe ser determinada durante la investigación del caso, si la calificación provisional conforme a la investigación arroja otros resultados, será la autoridad jurisdiccional la que en el marco de sus competencias determine ello; por lo pronto, no se requiere más que la probabilidad de autoría con base en la concurrencia de los elementos de convicción que han sido recolectados, de ahí que la autoridad judicial realizó una adecuada motivación y fundamentación; y, no se necesita ser tan juicioso para establecer la probabilidad de autoría con base en los elementos de convicción.

2)  Con referencia al riesgo procesal previsto por art. 234.7 del CPP, con relación al art. 233.2 del citado Codigo, la Jueza a quo se refirió a la “SC 001/2019-S2”, respecto de la aplicación del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres, considerando la declaración de la víctima, la existencia de asimetría en cuanto a la diferencia de edad, la entrevista psicológica además de la declaración de la denunciante de haber sido objeto de una agresión sexual con la introducción de un objeto en la vagina de la menor de edad por el imputado, la cual pertenece a un grupo vulnerable por su condición de mujer y de niña; el entorno familiar y la relación existente con el referido imputado, constituyendo elementos de convicción que llevan a suponer que no se someterá al proceso, concluyendo en la existencia de peligro de fuga; considerando además el art. 60 de la CPE, el art. 193 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y el derecho convencional.

En ese contexto, lo aludido por el apelante de que no se hubiera fundamentado, motivado ni valorado los elementos de convicción y que se hubiera incurrido en una incongruencia, no son evidentes.

3)  La inconcurrencia del art. 235.2 del CPP, no es evidente, ya que efectuada la interpretación de dicha norma, la autoridad jurisdiccional determinó que en los datos del proceso no consta la declaración anticipada de la menor de edad que fue víctima y que el imputado en libertad, por su vínculo de familiaridad, “…influirá de manera negativa en su sobrina…” (sic), los padres y en el entorno familiar; y, en este caso se hizo una motivación escasa pero puntual, de a quiénes iba a influenciar, por lo que la Jueza a quo con esos argumentos estableció también la concurrencia de este riesgo procesal contenido en la norma citada.

Determinación que se encuentra adecuadamente fundada, en razón a que, los antecedentes informan que, la menor de edad aún no prestó su declaración anticipada, que seguramente lo hará con todas la medidas de seguridad para no incurrir en revictimización; tampoco se tomó la declaración del padre; y, aunque la declaración inicial de denuncia fue de la madre, aún no prestó su declaración oficial al respecto; debiéndose tomar en cuenta también, el derecho convencional, la Norma Suprema, la jurisprudencia constitucional para el juzgamiento con perspectiva de género, “…la aplicación de las medidas de protección…” (sic) y la protección reforzada de un menor objeto de una agresión sexual.

Analizados los agravios expresados por el recurrente -hoy impetrante de tutela- en el recurso de apelación incidental interpuesto y lo resuelto por el Vocal accionado, corresponde determinar si los reclamos efectuados dentro de esta acción de amparo constitucional, son evidentes o no:

Sobre la falta de consideración de la denuncia de negativa de control jurisdiccional por la Jueza de primera instancia -punto a) del objeto procesal-

La parte accionante, denuncia que el Vocal accionado no consideró que, en la audiencia de 5 de diciembre de 2022, pidió varias veces la palabra con la finalidad de plantear el control jurisdiccional; empero, la Jueza a quo se limitó a señalar que no era el momento procesal permitiendo al Ministerio Público fundamentar la imputación formal y solicitar medidas cautelares personales en su contra, lo que coartaría su derecho a la defensa.

Al respecto, revisado el acta de audiencia desarrollada en instancia de alzada en la que el ahora impetrante de tutela a través de su abogado defensor expresó los agravios que respaldarían la impugnación formulada, no consta que hubiese deducido el aspecto de índole omisivo de control jurisdiccional reclamado en esta acción de defensa.

Conforme a ello, y ante el principio de subsidiariedad, que como presupuesto de procedencia rige a la acción de amparo constitucional, la denuncia constitucional identificada no puede ser objeto de examen alguno, debiéndose en consecuencia, denegar la tutela impetrada.

Respecto a la probabilidad de autoría -acápite b) de la delimitación procesal-

El peticionante de tutela, reclama que la autoridad judicial accionada no delimitó la mala subsunción al delito de violación de infante, niña, niño o adolescente que le fue imputado, pese a su inexistencia ante el “certificado médico forense” emitido, que debió ser considerado dentro los alcances de la presunción de inocencia, considerando además que su recomendación de posible existencia de “…maniobras o toques impúdicos…” (sic), podría subsumirse al tipo penal de abuso sexual; empero, al contrario no efectuó una correcta aplicación del precitado precepto procesal penal al solo exigir la concurrencia de un hecho histórico cuando debió ordenar la correcta subsunción a un hecho punible positivo; cuando además, ese requisito exige el adecuado análisis y valoración de los elementos probatorios indiciarios que sustentan la imputación formal, de los cuales siete son declaraciones unilaterales de la denunciante, dos meros elementos procedimentales y solo uno tiene carácter probatorio cierto, como es el referido certificado, respecto a cuya reclamada deficiente valoración en instancia inferior no realizó el trabajo intelectivo jurídico ni respondió adecuadamente; lo que repercutiría en la vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación con incidencia en la valoración probatoria.

Examinado el fallo de alzada impugnado en esta vía de protección tutelar, se advierte que, el Vocal accionado a tiempo abordar el agravio deducido sobre ese requisito de la detención preventiva, que el recurrente -hoy accionante- enfocó desde el enfoque de la inadecuada subsunción al ilícito penal que se le fuera atribuido, de manera suficiente y razonable centró su andamiaje de consistencia fáctica y jurídica aseverando que ello era una cuestión de fondo que debía ser determinada por la autoridad judicial cuando concluya la investigación, y que según la exigencia de la disposición legal para la determinación de la probabilidad de autoría -art. 233.1 del CPP- solo se requiere la concurrencia de los elementos de convicción que fueron recolectados.

En este sentido, no es evidente que, en el contenido argumentativo desarrollado por la autoridad judicial accionada, se hubiese lesionado el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación con incidencia en la valoración probatoria, puesto que, conforme se tiene de los lineamientos jurisprudenciales glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, toda autoridad judicial a tiempo de emitir un fallo debe cumplir con la debida y suficiente fundamentación y motivación, elementos que se tienen por observados cuando una resolución en su contenido efectúa la justificación normativa en un alcance de compresión integral de su aplicación, explica por qué el caso se enmarca o no en la hipótesis de los preceptos legales sustantivos y procesales aplicables; y, de manera clara y concreta expone los motivos y razones por los cuales llegó a la conclusión y se asumió la determinación respectiva, sin que sea necesaria una exposición abundante de consideraciones, sino más bien precisa, suficiente y concreta satisfaciendo todos los puntos demandados, que justifiquen razonablemente las convicciones determinativas de la decisión, exigencias que en temáticas de medidas cautelares personales están revestidas también por la necesidad de un despliegue intelectivo integral de las circunstancias propias; debiéndose considerar además que, en el marco del art. 124 del CPP, la motivación judicial se trata de una argumentación racional que debe mostrar que la actuación se desarrolló en el contexto de lo que dispone la norma, el buen entender del juez, que los alegatos de las partes fueron debidamente tomados en cuenta^[1], sin que ello pueda interpretarse, en cada caso concreto, como una respuesta exhaustiva a la totalidad de pretensiones de las partes, sino un pronunciamiento sobre los cuestionamientos esenciales y principales de la controversia^[2]; cumpliendo con los mínimos estándares de motivación exigidos por la jurisprudencia constitucional; sumado a que, no corresponde a esta jurisdicción constitucional, evaluar como si fuera juzgador ordinario, si los contenidos y las premisas utilizadas tienen o no relación con las pruebas o con los hechos debatidos en el trámite de apelación incidental sobre la imposición de la detención preventiva, sino entender que los mismos poseen razonabilidad, coherencia y responden a los criterios mínimos para dar por suficientemente fundamentada y motivada una resolución judicial en el marco de del debido proceso.

Bajo tales razonamientos y evidenciándose que los enunciados parámetros del derecho al debido proceso fueron debidamente observados en el Auto de Vista impugnado, corresponde denegar la tutela solicitada, en este punto de análisis constitucional.

Con relación al art. 234.7 del CPP -punto c) del objeto procesal-

El impetrante de tutela, alega que, el Vocal accionado únicamente ratificó el análisis sesgado efectuado por la Jueza a quo, sin establecer cuál es el peligro efectivo hacia la víctima y menos señaló elemento material que lo soporte, pretendiendo revestir esa ausencia de motivos en cita de pronunciamientos constitucionales vinculados al juzgamiento con perspectiva de género, sin considerar que, tal riesgo procesal se construyó de forma parcializada y nada objetiva, en mérito al informe psicológico de la menor de edad, la declaración y el “certificado médico forense”, el cual no develó signo alguno de algún tipo de violencia en la víctima, por lo que, no se realizó una valoración integral de las pruebas dentro de la sana crítica, objetividad y favorabilidad; tampoco consideró que todo el tiempo se sometió al proceso, prueba de ello es su declaración informativa; lo que incidiría en la lesión del debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación con implicancia en la valoración probatoria.

Sobre el particular, de la revisión al Auto Vista cuestionado, se evidencia que, partiendo de la regulación normativa prevista en el art. 234.7 del CPP, examinó lo resuelto por la Jueza a quo, denotando que la misma hizo alusión a la “SC 001/2019-S2”, respecto a la aplicación del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres, afianzado ese criterio con el art. 60 de la CPE y art. 193 del CNNA así como el derecho convencional, así también, determinó la existencia de asimetría en cuanto a la diferencia de edad del imputado y la víctima, considerando la entrevista psicológica y la declaración de la víctima de haber sido objeto de una agresión sexual con la introducción de un objeto en la vagina, misma que pertenece a un grupo vulnerable por su condición de mujer y de niña; afirmando que, el entorno familiar y la relación existente con el imputado, constituyen elementos de convicción que conducen a suponer que no se someterá al proceso penal.

En este marco, el fallo de alzada impugnado en esta vía constitucional justifica la concurrencia del analizado peligro de fuga, validando y reforzando el criterio asumido por Jueza inferior, centrándose esencialmente en las circunstancias alertadas en el caso vinculadas a la vulnerabilidad de la víctima; razonamiento que es conforme a la doctrina y jurisprudencia constitucional que desarrolla y amplifica la herramienta analítica de la perspectiva de género concatenada al enfoque interseccional, haciendo énfasis en los indicadores que hubieran incrementado su vulnerabilidad y en la necesidad de la protección reforzada que se debe dar a quienes son víctimas de violencia sexual.

Consecuentemente, se puede advertir que, la argumentación fáctica y jurídica desarrollada por el Vocal accionado contiene suficiencia y razonabilidad, al mantener un hilo conductor que partió de la norma procesal penal expresa que regula el examinado peligro de fuga, para seguidamente exponer las razones y motivos de la decisión asumida de mantener su vigencia, destacándose la argumentación de la condición de vulnerabilidad de la presunta víctima dada su condición de menor de edad, sumado a las connotaciones propias que deben regir la labor de los juzgadores ante situaciones vinculadas con violencia, aplicando la perspectiva de género y el enfoque interseccional, que comprende un análisis jurídico de las categorías de fragilidad utilizadas para identificar situaciones específicas y los requerimientos de resguardo reforzado que se las deban otorgar, que en el caso fue adecuadamente abordada y sostenido por la autoridad judicial accionada, en concomitancia con los argumentos de la Resolución recurrida; por lo que, no es evidente la reclamación planteada por el accionante, existiendo una debida fundamentación y motivación con implicancia en la valoración probatoria.

Por lo expuesto, tampoco corresponde acoger favorablemente la tutela pretendida en este punto de examen constitucional.

Respecto al art. 235.2 del CPP -acápite d) del objeto procesal-

El accionante alega que, el Vocal accionado, basó su concurrencia en meras suposiciones, puesto que no fundamentó, explicó y menos mencionó documental alguna que haga presumir que estaría o habría influido en la víctima o padres de ésta, para que informen falsamente o se comporten de manera reticente, lo que, contraviene los lineamientos de la “...SC 0276/2018 de 25/06/2018...” (sic), que prohíbe fundarlo en meras presunciones; ingresando en contradicción al aplicar incorrectamente dicho fallo constitucional y realizando de forma sesgada y parcializada el sustento con perspectiva de género; lo que derivaría en la vulneración del debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación.

Bajo este marco de reclamación constitucional, examinado el Auto de Vista impugnado, se advierte que, a tiempo de abordar la verificación del señalado peligro de obstaculización hizo referencia a lo determinado por la Jueza a quo señalando que la misma justificó la concurrencia de este riesgo porque en los datos del proceso penal no constaba la declaración anticipada de la menor de edad víctima y que el imputado en libertad dado su vínculo de familiaridad influiría de manera negativa en su sobrina, los padres y en el entorno familiar, cumpliendo con la exigencia de la normativa para determinar la concurrencia de este riesgo procesal; con base a lo cual, en alzada determinó que efectivamente la menor de edad víctima aún no prestó su declaración anticipada, y que seguramente lo haría con todas las medidas de protección para evitar su revictimización, que tampoco se recibió la declaración del padre ni de la declaración oficial de la madre, que realizó una declaración inicial en la denuncia, por lo que era evidente el peligro de que el imputado en libertad pueda influir en estas personas dado el vínculo de familiariedad, reforzando el sustento argumentativo en la imperatividad de la protección reforzada que se debe dar a quienes son víctimas de violencia y la necesidad de juzgamiento con perspectiva de género.

En este sentido, se puede afirmar que, el fallo de alzada objeto de cuestionamiento en esta acción de defensa, al realizar el examen al agravio formulado con relación al identificado peligro de obstaculización considerándolo concurrente, realizó una adecuada y suficiente fundamentación y motivación bajo componentes jurídicos y fácticos expresando con claridad las razones y motivos de la decisión asumida, resaltando en la argumentación realizada la condición de vulnerabilidad de la presunta víctima, no evidenciándose en consecuencia la lesión al debido proceso en los descritos elementos, debiéndose en su efecto denegar la tutela impetrada.

Finalmente, respecto a la alegada vulneración de los derechos al debido proceso en su elemento de celeridad procesal, a la conclusión del proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas y a la igualdad de oportunidades; así como a una justicia plural, pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones; el accionante se limitó a su invocación sin argumentar cómo se habrían lesionado esos derechos, lo que impide realizar el análisis correspondiente, con la subsecuente denegatoria de la tutela pretendida.

III.3.Otras consideraciones

Resuelta la problemática formulada, dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, es necesario denotar que, a partir del diseño constitucional establecido en el art. 128 de la Norma Suprema, es posible la apertura de la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional para conocer denuncias de vulneración del derecho al debido proceso respecto de las resoluciones pronunciadas en medidas cautelares personales.

En ese sentido y siendo que dentro de esta acción de defensa, la motivación de la reclamación constitucional versa sustancialmente en la considerada afectación del derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración probatoria, no resultaba correcta la aplicación de la causal de improcedencia prevista en el art. 53.5 del CPCo, en la que se amparó la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, para no resolver el fondo de la denuncia planteada, sosteniendo que la acción de amparo constitucional no es el mecanismo idóneo para tutelar tal derecho vinculado con el derecho a la libertad, por lo que correspondía la activación de la acción de libertad.

Debiéndose aclarar que, si bien ante la coyuntural circunstancia en la que, también se alegue la lesión del derecho a la libertad incluso relacionado con el debido proceso -composición de interconectada lesividad que no fue planteada en esta acción de defensa-, evidentemente no es posible el análisis del referido derecho a la libertad a través de esta acción de defensa, empero, ello no inhibe a que se asuma un despliegue jurisdiccional constitucional tendiente a verificar la vigencia o no del debido proceso, como bien jurídico que se encuentra dentro del campo de resguardo de la acción de amparo constitucional.

Por otra parte, ante la convocatoria de la representación fiscal como tercera interesada asumida en el Auto de admisión de 10 de febrero de 2023 (fs. 140 y vta.), se debe recordar que: “Como órgano autónomo, consagrado constitucionalmente regido, por los principios de unidad y jerarquía; en su calidad de defensor de la legalidad debe ser siempre citado con la acción de amparo para que en la audiencia en uso de sus atribuciones y facultades opine y requiera en cumplimiento de sus funciones, no para que defienda sus propios intereses, por lo que también desde ese punto de vista no puede considerarse ‘un tercero interesado’, porque ‘sus intereses’ no están al margen del colectivo social. Tampoco operativamente es factible su intervención en esa condición, porque desnaturalizaría el principio de unidad al tornarle en dual su participación, una como defensor de la legalidad y otra como tercero interesado, lo que por supuesto es inadmisible. Por lo anotado el Tribunal de garantías debe prever la notificación al representante del Ministerio Público, posibilitando su intervención, requerimiento u opinión en representación de los ‘intereses generales de la sociedad’ y no como persona con interés particular como el que refiere a la calidad de 'tercero interesado’” -SCP 2161/2013 de 21 de noviembre-.

Finalmente, siendo resuelta esta acción de defensa el 23 de febrero de 2023, la misma recién fue remitida en revisión ante este Tribunal el 16 de marzo de igual año -constancia de courier de fs. 182-; es decir, con posterioridad al plazo de veinticuatro horas establecido en los arts. 129.IV de la Norma Suprema; y, 38 del CPCo.

Por lo expuesto, corresponde exhortar a los integrantes de la identificada Sala Constitucional, a fin de que en futuras actuaciones consideren los aspectos de índole constitucional y procesal alertados, así como los plazos procesales que rigen este tipo de acciones de defensa, los cuales responden a la naturaleza rápida y expedita de su tramitación y resolución.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, adoptó la decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 026/2023 de 23 de febrero, cursante de fs. 174 a 178 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia:

1º  DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los razonamientos jurídico-constitucionales desarrollados precedentemente; y,

2° Exhortar a María Zulma Montaño Montaño y David Clavijo Zurita, Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, adecuar su actuación conforme a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Boris Wilson Arias López

MAGISTRADO

^[1] La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), señala al particular: “…la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores” (Caso Apitz Barbera y otros -“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”- vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008, párr. 78)

En similar situación la Corte IDH, se pronunció en el siguiente sentido: “…Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha” (Caso Escher y otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009; párr.139)

^[2] En el Caso Tristán Donoso vs. Panamá, Sentencia de 27 de enero de 2009, la Corte IDH señaló: “154. La Corte ha precisado que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha”. En igual sentido en el Caso Zegarra Marín vs. Perú, Sentencia de 15 de febrero de 2017, párr. 178.

Similar postura es presente en el Caso V.R.P., V.P.C.* y otros vs. Nicaragua, sentencia de 8 de marzo de 2018: “254. (…) La Corte ha precisado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’ y conlleva una exposición racional de las razones que llevan al juzgador a adoptar una decisión (…) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa”. Sin embargo, la Corte también ha referido que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha”. En igual sentido el Caso Rico vs. Argentina, Sentencia de 2 de septiembre de 2019, párr. 75.