SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0554/2025-S4

     I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 de abril de 2023, cursante de fs. 33 a 41, y de subsanación de 19 de igual mes y año (fs. 45 a 48 vta.), la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de diciembre de 2022, fue notificada con el Memorándum 119/22 de 7 de diciembre de 2022, por el cual “agradecen sus servicios” sin que exista causal o motivo que justifique la desvinculación; por lo que, el 21 de diciembre de 2022, presentó memorial dirigido al Director Técnico del Servicio Departamental de Salud SEDES-Tarija solicitando se deje sin efecto el despido injustificado; pero, en ningún momento pretendió iniciar un proceso administrativo bajo la ámbito normativo de la Ley de Procedimiento Administrativo –Ley 2341 de 23 de abril de 2022–, porque como trabajadora del área de salud está sometida a las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo 28909 de 6 de noviembre de 2006; sin embargo, la mencionada nota fue observada mediante decreto de 28 de diciembre de 2022, habiéndole otorgando un plazo de cuarenta y ocho horas para concretar la norma legal que sustenta para solicitar su reincorporación, debiendo adjuntar documentación de respaldo que establezca la clase de servidor público que fuera y el certificado médico que acredita su embarazo; por cuanto fue el Director Técnico del Servicio Departamental de Salud SEDES-Tarija quien habría comunicado a la institución respecto a su estado de gravidez, por medio de una nota Cite CRM/SEDES-446/2022 de 19 de febrero, misma que no tenía en su poder por ser correspondencia interna de la institución; asimismo, aclara que no contestó ni subsano las observaciones realizadas por decreto administrativo de 27 de diciembre de 2022, ya que, en ese momento se encontraba delicada de salud con amenaza de aborto; y a efecto de no consentir el trámite administrativo sujeto a la Ley 2341.

El 9 de enero de 2023, se emite Auto Interlocutorio 01/2023; por el cual, se determina desestimar el inventado Recurso de Revocatoria que nunca fue presentado; por lo que, el 2 de marzo de 2023 mediante memorial solicitó que se deje sin efecto el Memorándum 119/22, de agradecimiento de servicios, que en respuesta mereció la nota Cite/ASESORIA LEGAL/mgb/057/2023 de 3 de marzo, el cual informa que el Auto Interlocutorio 01/2023 de 9 de enero, se encontraba ejecutoriado.

Añade que esos actos ilegales, descritos se apartan del DS 28909 aplicado a los trabajadores en salud; que el art. 61 de la mencionada norma, sobre sanciones y retiro describe cuales son las infracciones que dan lugar a sanciones, incluyendo la destitución del cargo, según reglamento específico; sin embargo, esta norma en ningún momento dispone que los funcionarios puedan ser retirados por causa alguna que no figure o se enmarque en las razones establecidas en la misma norma, finalmente concluye que se vulneraron sus derechos consagrados en el art. 115.II y 116.I de la Constitucional Política del Estado (CPE), considerando que solo una resolución firme dentro de un proceso administrativo sancionatorio debe determinar la culpabilidad, aspecto que no ocurrió en este caso.

Finalmente, denunció que su item habría sido utilizado para designar a otra persona en su lugar; sin embargo, el cargo que ocupaba continuaba acéfalo, lo que significa que utilizan solo el item para asignar a Marina Sánchez Menacho, quien debe ser convocada como tercera interesada.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

     El accionante denunció que se ha vulneró su derecho al debido proceso en su elemento defensa, presunción de inocencia, legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115.II y 116.I de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se deje sin efecto el Memorándum 119/22 de 7 de diciembre de 2022 y el Auto Interlocutorio 1/2023 de 9 de enero, emitido por la Unidad de Asesoría Legal del SEDES de Tarija.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional 

Celebrada la audiencia virtual el 24 de abril del 2023, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 113 vta.; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción y aclaración

La impetrante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia tutelar, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y aclaró lo siguiente: a) Que llama la atención lo mencionado por la parte contraria, respecto a que la accionante, no tiene derecho a la estabilidad laboral, no puede haber ninguna persona contratada sin un derecho establecido; b) Contradictoriamente la parte accionada refiriéndose a la accionante, indica que es una funcionaria pública, cuando se entiende que todo funcionario público tiene derecho a la estabilidad laboral, sea cual fuera la forma en la que fue contratado; c), No es posible que al recibir un Memorándum de designación se tenga que aceptar tácitamente o consintiendo un estado de desestabilidad laboral; d) En el caso de autos, no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad y que tendría que aplicarse la Ley 2341, además lo que tendría que haberse aplicado previamente es el DS 28909 que rige para los trabajadores en salud, para determinar la destitución; es decir, tenía que haber un proceso previo; empero, se aplicó la Ley 2341 forzando un procedimiento; y, e) El art. 77 del DS 28909, establece un procedimiento propio, para trabajadores en salud, debiendo haberse aplicado el mismo previo proceso para desvincular o destituir de su cargo, por su parte el art. 109 de la CPE; señala que, los derechos reconocidos son directamente aplicables; lo que correspondía al accionado, es que advertidos de haber realizado una destitución ilegal y sin procedimiento previo, deje sin efecto ese despido, y aplicar directamente los derechos constitucionales protegiendo a la accionante y disponiendo la restitución de sus derechos vulnerados.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Nils Alberto Cassón Rodríguez, Director Técnico del Servicio Departamental de Salud SEDES-Tarija, mediante informe escrito el 21 de abril de 2023, cursante de fs. 78 a 82 vta., expreso lo siguiente: 1) El proceso laboral se ha desarrollado cumpliendo los principios, garantías constitucionales y laborales como el debido proceso; por lo que, no se vulneró derecho alguno; 2) En primer lugar, solicitó se declare la improcedencia in limine; toda vez que, no se ha cumplido uno de los presupuestos esenciales para las acciones tutelares, que es el principio de subsidiariedad; ya que, la accionante no agotó los recursos, y existían otros medios recursivos para poder interponer las acciones que corresponden, en el memorial presentado el 21 de diciembre del 2022, la solicitante de tutela indicó que iba a interponer las acciones constitucionales, en caso de no darse curso a su solicitud; 3) En consecuencia, se incumplió la Ley de Procedimiento Administrativo, no se agotó las vías administrativas correspondientes, antes de acudir a la acción tutelar; 4) Respecto al presunto estado de gravidez de la accionante, no se demostró con documentación clara y fehaciente que la impetrante de tutela estuviera embarazada, en una primera oportunidad a través del decreto de 27 de diciembre de 2023 el SEDES-Tarija en aplicación al principio de verdad material y lealtad procesal le solicitó a Ana Lelis Vilte Gareca, adjunte documentación que acredite su estado de gestación; sin embargo, en obrados cursa una ecografía de 21 de enero del 2023 que no indica de ninguna manera un estado de gestación, el certificado médico de 6 de abril y de 29 de diciembre del 2022, presenta diversas correcciones con radex que no han sido salvadas y adicionadas algunas palabras, no existe ninguna constancia de que la accionante esté embarazada; por ello, en cumplimiento al art. 3 inc. a) del DS 012 de 19 de febrero de 2009, establece que el embarazo tiene que ser acreditado con documentación de respaldo, por cuanto un estado de gestación que da lugar a la protección de inamovilidad y estabilidad laboral de la madre progenitora o gestante, es el certificado médico, extendido por el ente gestor de salud, en este caso la Caja Nacional de Salud (CNS), porque a través de ello se garantiza a esta persona por nacer, al bebé gestante, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social que la madre gestante es la primera llamada en protegerlo; 5) La solicitante de tutela cumplió su vacación con el SEDES Tarija hasta el 21 de febrero del 2023; es decir, que el SEDES Tarija, si la impetrante de tutela adjuntaría prueba idónea acreditando su embarazo estaría dentro de la relación laboral con SEDES y se tendría la obligación de proteger a la madre gestante, pero Ana Lelis Vilte Gareca no ha demostrado con prueba idónea el estado de gestación o embarazo; motivo por el cual, solicitan la improcedencia in limine de la presente acción tutelar; y, 6) Al haber sido designada por disposición del Director Técnico del Servicio Departamental de Salud SEDES-Tarija la accionante aceptó y consintió que era funcionaria de libre nombramiento provisoria, por cuanto de libre remoción, al haber aceptado el Memorándum de designación como funcionaria pública de libre nombramiento y solicita la improcedencia in limine de la presente acción tutelar.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

María Sánchez Menacho, no se presentó en audiencia, ni hizo conocer informe escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 104.

I.2.4. Resolución