SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0750/2025-S1

El único sustento del Tribunal al emitir la Sentencia condenatoria, es que: ‘“…las primeras atestaciones efectuadas por la supuesta víctima de 10 de septiembre y 24 de octubre FUERON MANTENIDOS DURANTE EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN ya se encuentra corroborada con prueba documental y testifical, como si el Certificado del Médico Forense dijera quién hizo la penetración, al contrario, esta refiere una penetración de DATA ANTERIOR, el cual ha sido explicado por la misma menor”’ (sic). Por otro lado, la víctima no explica ni aclara quién ha sido el causante de la ruptura de himen, ‘“…que sin embargo de esta situación se tiene otro condenado (por el mismo delito hacia la misma menor) que casualmente resulta ser el enamorado de la menor, con quien mantenía relaciones sexuales de manera habitual…”’ (sic); es decir que, por el mismo delito existen a la fecha dos personas condenadas, el enamorado de la menor y su persona. Hace notar además que desde el primer momento de la declaración de la víctima, se puede identificar un proceso de construcción de una historia, ya que cada vez que concurre a una entrevista aporta nuevos hechos, obviamente direccionados a incriminarle de un ilícito sobre el cual no participó y por temas de equidad de género, se tiene que buscar un responsable resultando en su persona.

Refiere que respecto a la “(P. MP7) INFECCIÓN DE TRANSMISIÓN SEXUAL” (sic), el Tribunal de primera instancia se limitó a dar credibilidad a la madre -de la víctima-, quién manifestó que “…ella también tiene la misma enfermedad y mi persona también…” (sic), restándole valor probatorio al certificado del médico que manifestó que su persona -el ahora accionante- no tiene ninguna enfermedad de transmisión sexual; esta situación no solo atenta contra la verdad material de los hechos sino también contra la garantía de presunción de inocencia; toda vez que, el Ministerio Público tenía la obligación de generar prueba sobre este tópico a objeto de tener certeza de las aseveraciones de la madre de la víctima.

Todos estos aspectos no fueron debidamente considerados por el Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, lo cual vulneró sus derechos y garantías constitucionales, más aún siendo que las pruebas del cual derivan su responsabilidad penal, se basan en los siguientes actuados: “1. Memorial de denuncia, 2. Fotocopia de CI de la víctima, 3. Entrevista informativa de la víctima - Lic. Isabel Ayala, 4. Informe social de Lic. Margarita Rocío Guzmán (que tampoco se consideró), 5. Informe psicológico de la Lic. Isabel Ayala,                     6. Certificado médico forense, 7. Testifical de Claudia Bonillas, Lic. María Isabel Ayala, Lic. Margarita Rocío Guzmán Ticona, Pol. Gabriela Mamani Cori” (sic), cuyas atestaciones simplemente son de lectura de su informe, por tanto, no se pueden considerar como testigos, surgiendo la interrogante, sobre qué hechos se le atribuyó la responsabilidad penal.

En el proceso se rechazó prueba que generaba duda razonable en su favor (regla in dubio pro reo), y se valoraron otras “que no dicen nada”, como es la denuncia, la cédula de identidad de la víctima, un certificado del médico forense y declaraciones de testigos que no vieron nada, ya que nunca estuvieron en el lugar de los hechos, por tanto considera que es una condena que desconoce el derecho a la presunción de inocencia y da lugar a especulaciones, con las cuales terminaron condenándole a veintiséis años de prisión, sin que el Estado cumpla la carga probatoria que le incumbía.

A tiempo de interponer su recurso de casación se hizo referencia a agravios como la falta de fundamentación -art. 379.5 del Código de Procedimiento Penal (CPP)-, omisión del valor probatorio integral, falta de valoración de prueba producida            -art. 379.6 del citado Código-; sin embargo, los Magistrados ahora demandados, en un acto ilegal, arbitrario e indebido, mediante Auto Supremo 935/2022-RA, lo declararon inadmisible, bajo el argumento que el recurso de casación no cumplía con lo establecido por los arts. 416 y 417 del referido Código adjetivo, cuyas exigencias son: a) Proveer los antecedentes de hecho generado del recurso;              b) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido;                   c) Detallar con precisión en qué consiste la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto; requisitos que cumplió a cabalidad.

El referido Auto Supremo realizó la siguiente aclaración al momento de efectuar una verificación de los requisitos de contenido, que son: 1) No debe confundirse el concepto de jurisprudencia con el requisito procesal de precedente contradictorio; 2) El recurso en examen, se centra abiertamente en dimensionar la valoración de la prueba producida en el juicio oral, a partir de lo que formula tanto error de forma, en el que fuera la ausencia de valoración individual y exhaustiva de toda prueba producida; 3) Cuestiona por ejemplo las razones que motivan a los de sentencia (se entiende al Tribunal) de apartarse de las conclusiones de la pericia psicológica producida en medio de los debates;            4) Deben verificar coincidencias fundamentales entre el caso resuelto y el caso por resolver que son justamente la matriz de los enunciados de los arts. 416 y 417 del referido Código; y, 5) Las cuestiones traídas a casación tienen fuente en un tiempo procesal anterior incluso a la emisión de la Sentencia, pues se refutan apreciaciones y conclusiones de la etapa deliberativa, específicamente cuestionándose valoración de prueba, es decir de situaciones sobre las que el Órgano Judicial ya ejerció control a través precisamente del recurso de apelación restringida.

Asimismo, se cuestiona a quien recurrir cuando existan injusticias que se arrastran desde la etapa del juicio, pues no puede quedarse conforme con una determinación injusta y desapegada a la normativa vigente, y que por un simple tecnicismo y un “recalcitrante ius positivismo” (sic), se haya permitido una injusticia que destruye su vida y la de su entorno familiar; poniendo en “tela de juicio” la probidad de quienes le impartieron justicia.

Las autoridades ahora demandadas señalaron que: “…si bien no existe norma que vele esta manera de impugnación, lo cierto es que, a fines de orden y secuencia procesal, si presentan cuestiones que no pueden ser pasadas por alto” (sic), refiriendo que son aspectos formales, actuación que vulneró de manera inequívoca sus derechos y garantías constitucionales, encontrándose ante el dilema de aplicar una ley procesal, aunque esta implique la vulneración de un derecho más trascendental, como el derecho a la dignidad, a la libertad y además la presunción de inocencia.

No existe prueba contundente que haya demostrado su participación criminal en el hecho, de modo que al declarar inadmisible su recurso de casación, se le privó también de sus derechos a la tutela judicial efectiva y la defensa; por cuanto, las autoridades demandadas tenían el deber de efectuar el saneamiento procesal, habiendo interpuesto su impugnación oportunamente; es decir que, al no haber admitido su recurso por observaciones meramente formales como las señaladas por los arts. 416 y 417 del CPP, que hacen referencia a una suerte de jurisprudencia de un caso análogo, lo cual resulta ser un despropósito, más aún cuando se estableció en el citado recurso de casación, cuáles fueron los actos jurisdiccionales que desconocieron la normativa del adjetivo penal, resultando su exigencia en un formalismo recalcitrante respecto al modo de plantear un recurso de casación; negándole la posibilidad de revisar el Auto de Vista que confirmó la Sentencia injusta y apartada de la verdad material, por ende, del mismo derecho positivo.

I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; a la defensa, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; a la garantía de presunción de inocencia; y, los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115, 116, 117 y 124 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 8, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga la nulidad del Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, ordenando -a las autoridades demandadas-  resolver el fondo del recurso de casación, pronunciándose sobre cada uno de los agravios esgrimidos en el memorial del recurso de casación, en el marco de la Norma Suprema y fundamento del sistema jurídico que desde ya está jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico plasmado en el art. 410 de la CPE.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Efectuada la audiencia pública virtual de la presente acción de tutelar el 7 de junio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 85 a 87 vta., se produjeron los siguientes actuados: 

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, se ratificó de manera íntegra en los términos de su acción tutelar y ampliando los mismos, en audiencia, señaló: i) Principalmente pide que se realice la valoración de los documentos y medios probatorios que cursan dentro del proceso para demostrar su inocencia, bajo los principios de objetividad y razonabilidad, debiendo las autoridades ahora demandadas revisar si hay denuncias de mala valoración; solicitud que le fue negada al haberse declarado inadmisible su recurso de casación, por la supuesta falta de referencia al precedente jurisprudencial contradictorio; sin embargo, el Código de Procedimiento Penal, establece cómo se tiene que desarrollar                     la valoración de la prueba de manera íntegra, no siendo necesario recurrir a la jurisprudencia; además, se debe tomar en cuenta que desde el primer momento se vulneró su derecho a la defensa y con ello, el acceso a la justicia, los cuales no pueden ser soslayados con un criterio demasiado formalista porque estaríamos frente a un tecnicismo legal o ius positivismo recalcitrante versus la justicia material, cuando lo único que se quiere es que se realice una verdadera averiguación de los hechos acusados; y, ii) La Sentencia por la cual fue condenado se basó en simples declaraciones sin encadenar los hechos que se mencionaron dentro del proceso de investigación, entonces considera que se tienen que revisar nuevamente para poder hacer efectivo el ejercicio del debido proceso, respetando la garantía de presunción de inocencia y su derecho de recurrir vinculado estrechamente al acceso a la justicia, puesto que lo único que quiere es que se obre conforme a derecho, buscando la verdad de los hechos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Olvis Egüez Oliva, entonces Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, presentó informe escrito el 7 de junio de 2023, cursante de fs. 82 a 84 vta., refiriendo que: a) Si bien la jurisprudencia constitucional entendió que los requisitos de admisibilidad en el trámite de acciones como la de autos, tienden a ser flexibilizados, no es menos cierto que, se pasó por alto los requisitos mínimos que hacen a la propia institución del juicio de amparo, así pues, consideró que la presente acción no cumplía con requisitos formales de contenido que la habiliten para un eventual examen de procedencia o de fondo; b) La acción incoada no precisó de manera clara cuál es el acto generador de la presunta lesión, cuál el derecho que restringió ese acto y sobre todo, cuál la forma en la que pretende se restituya o restituyan los derechos supuestamente lesionados; habida cuenta que de aceptarse de plano la pretensión del ahora impetrante de tutela, que en su memorial de recurso a “fs. 15”, considera que la Sala Penal debió “conocer el recurso de casación en el fondo u casar en (su) y favor” (sic), no solo se estaría ante un planteamiento que exige valorar prueba y analizar los hechos que dieron origen al procesamiento penal, algo que no solo se trataría de una temeridad jurídica procesal absoluta, sino que en los hechos incita a realizar un juzgamiento de espaldas a la víctima y los acusadores; c) Parte de las alegaciones opuestas por el demandante de tutela, acusan la actuación de jueces y tribunales de sentencia en la tramitación de actos anteriores al juicio oral y otros en medio de este; por otro lado, en la acción acusan al Tribunal de apelación, y finalmente, con mucho menor intensidad, los ahora demandados toleraron, refrendaron o permitieron aquellas violaciones, lo cual, si bien puede resultar lógico desde un punto de vista narrativo, no lo es la momento de evaluar cuál es el acto acusado de vulnerador de su derecho tutelado constitucionalmente, cuál la autoridad demandada quien lo emitió y principalmente, cuál será la llamada a restituir el derecho, ello claro teniendo en cuenta que, al haberse reclamado supuestos de violación al interior de un proceso penal ordinario, la reparación debe enmarcarse en las competencias que cada autoridad posee por ley, no pudiendo pretenderse que un Tribunal de casación disponga directamente actos propios al juicio oral como es la insinuación de valorar de nueva cuenta la prueba, petición que en absoluto posee un respaldo jurídico, lógico o argumental que no sea la convicción propia del accionante sumado a la retahíla de adjetivos que provee; d) La acción de amparo constitucional no fue pensada como una cuarta instancia regular a la ordinaria, siendo que se basa en la existencia de un acto lesivo que es el elemento esencial, sin el cual no sería posible solicitar tutela constitucional, pues debe tenerse en cuenta que el acto reclamado para ser tal debe necesariamente ser reparable, siendo viable el amparo si el acto cumple tal presupuesto, pues su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de vulneración de un derecho o restituir al solicitante de tutela el goce y disfrute de la situación jurídica o de la garantía contravenida, aspectos que no concurren en el caso de autos y de estarlo, no fueron formulados dentro de los alcances determinados por las normas de procedimiento constitucional; e) Se tiene imprecisión entre el acto impugnado, el derecho conculcado y el remedio procesal a imponer, aspecto que es notorio por cuanto en la eventualidad de conceder la tutela, un Tribunal de casación no podría emitir juicio de valor sobre la actuación de la autoridad judicial que enjuició el caso, aspecto planteado en casación por el ahora peticionante de tutela, razones por las cuales la acción incoada no es pasible a generar un pronunciamiento de la jurisdicción constitucional efectiva y coherente; por lo que, la observancia de las reglas procesales, lejos de ser un formulismo adquiere dramática importancia en este caso particular; por lo que, solicitan tamizar el caso dentro de las disposiciones que para este tipo de acciones regulan los arts. 30.I.2, 53 y 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo); f) El debido proceso no es un ente de dominio propio, exclusivo y excluyente de cualquier imputado, lo es de ambas partes del conflicto, tanto del acusado -al que el Estado garantiza procesarlo con una serie de garantías-, como de la víctima -a la que se le ofrece oírla y no brindarle impunidad-; asimismo, no se define como un medio instrumental al servicio únicamente de las partes sino que se constituye también en un mecanismo del Estado Constitucional de Derecho para transmitir la sensación de certidumbre a los justiciables y desde el punto de vista del Órgano Judicial, el medio por el que sus atributos de imparcialidad, independencia y sometimiento a la norma adquieren fortaleza y legitimidad en el tiempo; g) El derecho a recurrir no debe desvincularse del marco legal que por especialidad rige cada caso, es decir, recurrir no significa pasar por alto la norma adjetiva que prevé cada recurso en específico, de modo que deberán ser cumplidos los requisitos formales que la ley exija, lo contrario degeneraría la actividad recursiva a un foro de atención de reclamos alejado de la posibilidad de reparar y corregir en derecho algún agravio producido, dejando a la discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional cuáles los casos que atiende o no, dentro de un marco indeseado de subjetividad; h) En la acción incoada se presenta una circunstancia peculiar, por cuanto el peticionante de tutela pretende promover un examen valorativo sobre la validez de un elemento -según él- nuclear del proceso; sin embargo, debe considerarse que la norma no distinguió la casación como un medio o instancia de valoración de prueba de reciente obtención como sugiere el recurso. La finalidad de la casación, de naturaleza nomofiláctica, si bien condice a una corriente teórica de progresividad de derechos, ello no significa que esa visión sea condescendiente y procure desfigurar el entendimiento de una norma procesal, no pudiendo mediante este recurso inducir a los Tribunales inferiores a valorar elementos que rebasan un ámbito competencial reglado en la ley escrita, por cuanto esto significaría abocar una competencia prevista únicamente para el recurso de revisión extraordinaria de sentencia; el contenido del Auto Supremo 935/2022-RA, brinda las razones expresas y suficientes tanto sobre la exposición de sus argumentos jurídicos, el marco fáctico sobre el que se realizó la labor de aplicación de la norma; i) En etapa de recursos no se habilita un nuevo debate de los hechos, la prueba o la probabilidad de probanza de la hipótesis acusatoria, o de existir, de la defensiva, sino abre la puerta a la revisión de una sentencia a partir de puntos o ámbitos de argumentación predefinidos en la norma; no se discute si el imputado es culpable o si los hechos acontecieron de uno u otro modo; en apelación restringida se controvierte las razones de validez de un documento, de una sentencia, pero de ninguna manera se hace el relato libre del proceso y sus pormenores; y, j) En ese sentido, la norma está diseñada previendo amplias posibilidades de cuestionar una sentencia, empero de manera reglada, considerando que habiéndose definido ya el objeto del proceso, la práctica del derecho en impugnaciones, conforme a norma es más exigente, ya sea en la distinción entre inobservancia de la ley sustantiva e inobservancia de esta, entonces el acceso al recurso como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se trata -en fase de recursos- de algo accesible siempre y cuando se traten de cuestiones acordes con norma y no basada en la sugerencia, especulación o denuncias de contenido emotivo o grandilocuencia, por cuanto estos no constituyen en sí mismos un alegato jurídico; por todo lo expuesto solicita se deniegue la tutela impetrada al no ser evidentes los argumentos que sostiene la acción formulada.

Edwin Aguayo Arando, ex Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no presentó informe escrito ni se presentó a la audiencia de consideración de esta acción, pese a su legal citación cursante a fs. 62.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados 

Claudia Bonilla en representación de la menor víctima AA, en audiencia indicó que los Tribunales actuaron con pleno conocimiento y valoraron las pruebas aportadas; por lo que, se hizo justicia en favor de una menor de edad, encontrándose de acuerdo con el Auto Supremo pronunciado, por lo que solicita se deniegue la tutela.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia en su intervención refirió que:                 1) El recurso de casación es de puro derecho y las autoridades judiciales están en la obligación de velar por la aplicación de la norma en su integridad, dando cumplimiento a las normas en cuestiones de tiempo y de forma; de la revisión del recurso de casación interpuesto por el acusado, si bien cumple el art. 417 del CPP, sobre interponer este recurso en su debido tiempo; no obstante, incumple los requisitos establecidos en el art. 416 -del mismo Código-, el cual indica que se debe mostrar los precedentes contradictorios que se deben aplicar, es decir, del contenido del memorial del recurso de casación se puede verificar en el fundamento del precedente contradictorio que se ha invocado, dice lo siguiente: “…mencionar que de acuerdo al art. 407 – II, ‘mencionar que de manera expresa clara y precisa las siguientes doctrinas legales’, y empiezan ellos a mencionar y copiar los autos supremos que ellos consideran que son precedentes contradictorios…” (sic); y, 2) Al respecto el art. 416 del referido Código ordena que el recurrente tiene la carga procesal de señalar en términos claros y precisos las contradicciones existentes entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado, debiendo fundamentar la existencia del precedente contradictorio, entre la resolución impugnada con los otros precedentes contradictorios, no siendo suficiente la sola mención, invocación o transcripción como ocurre en el caso de autos, en el que la defensa del ahora accionante a tiempo de interponer este recurso de casación solamente transcribe los precedentes contradictorios sin dar una explicación clara y precisa de cuál es el derecho que consideran vulnerados, pretendiendo en su acción explicar algunos hechos que se hubiesen suscitado, confundiendo que los recursos de casación son de puro derecho, pidiendo que se analicen y valoren las pruebas, cuando no han podido explicar las contradicciones o esta falta de valoración o el derecho que se hubiese lesionado; ninguno de estos consta en el recurso de casación interpuesto, los cuales constituyen requisitos indispensables que el recurrente de casación debe cumplir, es por ello que, el Auto Supremo pronunciado le denegó el mismo, por haber incumplido los requisitos del art. 416 del CPP; razones por las que solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución 

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 34/2023 de 7 de junio, cursante de fs. 87 vta. a 91, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Existe una línea jurisprudencial ampliamente desarrollada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, referida a la doctrina de las autorestricciones, las cuales en resumen, impiden a la jurisdicción constitucional inmiscuirse en lo que es la labor de la jurisdicción ordinaria, salvo en los casos que estas decisiones sean irrazonables, arbitrarias o hayan irrumpido los marcos de razonabilidad y legalidad que deben contener, lo cual dentro de la jurisprudencia se denomina como relevancia constitucional, en ese sentido necesariamente se debe verificar la prueba presentada por la parte accionante a efectos de determinar previamente si existe o no esta relevancia constitucional para que la justicia constitucional asuma competencia o pueda ingresar al problema de fondo; ii) El Auto Supremo 935/2022-RA, en su contenido tiene los datos generales del proceso y los antecedentes; en un tercer párrafo, los motivos del recurso; en el cuarto parágrafo, se refiere el marco normativo y jurisprudencial para el análisis de admisibilidad del recurso; y en el quinto, hace el examen de admisibilidad, en este constata primeramente el plazo y en un segundo punto verifica los requisitos de contenido, en la parte final del penúltimo párrafo, refiere: “Es por ello que las apreciaciones vertidas por el recurrente en casación, no cumplen los requisitos exigidos por los arts. 416 y 417 del CPP, por cuanto el planteamiento sugiere una suerte de imperativo en la jurisprudencia invocada, empero sin ofrecer certidumbre, si ese mismo se tratase de un caso análogo a este, o bien incluso si la porción escogida por el recurrente, sea efectivamente la razón de la decisión del precedente que invoca” (sic), seguidamente el siguiente párrafo indica: “Tampoco deja de ser evidente que las cuestiones traídas a casación, tienen fuente en un tiempo procesal anterior incluso a la emisión de sentencia, pues se refutan apreciaciones y conclusiones de etapa deliberativa, específicamente cuestionándose valoración probatoria, es decir; de situaciones sobre las que el órgano judicial ya ejerció control, a través precisamente del recurso de apelación restringida” (sic), más adelante este párrafo también refiere: “A fines del recurso de casación, necesariamente debe derivar del Auto de Vista que se impugna, algo que en el recurso en examen no está suelto” (sic); iii) De lo cual, la Sala Constitucional evidencia que el mismo no vulneró los derechos y garantías del ahora impetrante de tutela; en el presente caso, el recurso de casación fue declarado inadmisible, no pudiendo hablarse de verdad material por cuanto no se refiere a extremos relacionados con la etapa deliberativa de juicio en primera instancia, asimismo, contiene los razonamientos por los cuales ha arribado al decisorio final, manifestado inicialmente los antecedentes facticos que denuncia el demandante de tutela, el marco jurídico en el que enmarca su decisión y hace un análisis de aquello, dando un razonamiento; por lo que, en cuanto a la fundamentación y motivación, también existe una explicación para que se entienda el razonamiento que asumen las autoridades demandadas, la congruencia también; en cuanto al derecho a la defensa, acceso a la justicia y de impugnación no se evidencia que estos hayan sido vulnerados toda vez que el solicitante de tutela pudo hacer uso de todos los recursos que la ley le franquea, no habiendo sido limitado en su uso; iv) Respecto al principio de favorabilidad, en el presente caso se ha incumplido requisitos formales más allá de que el principio de verdad material implica que se debe aplicar con preferencia a lo que son las formalidades, esto no quiere decir que todos los litigantes o justiciables tengan que evadir los requisitos que la ley exige para el cumplimiento de ciertas actuaciones, en tal caso resultaría una suerte de desastre dentro del sistema, resultando errado el criterio referido a que no se deben cumplir las formalidades en base al principio de verdad material; y, v) En relación al principio de presunción de inocencia, a estas alturas ya no se puede hablar de presunciones, toda vez que como emergencia del proceso penal llevado adelante se ha condenado y se ha emitido una sanción contra el peticionante de tutela; en síntesis, la Sala Constitucional advierte que en el presente caso no existe relevancia constitucional para ingresar a la verificación de fondo de lo planteado en la acción de amparo constitucional presentada, pues no se evidencia alguna vulneración de derechos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Sentencia 27/2020 de 25 de noviembre, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Tarija, declaró a Walter Luis Salinas Salazar -ahora accionante-, culpable de la comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente agravada, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al              art. 310 inc. g) del CP modificado por la Ley 348, condenándole a la pena privativa de libertad de veintiséis años de presidio a cumplir en la el Centro Penitenciario de Morros Blancos de esa ciudad (fs. 3 a 15).

II.2.    A través del Auto de Vista 03/2022 SP1 de 15 de marzo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró “SIN LUGAR” el recurso de apelación incidental y restringida interpuesto por el impetrante de tutela y en consecuencia, “CONFIRMA” la Resolución impugnada en todas sus partes (fs. 16 a 21 vta.).

II.3.    Por Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, pronunciado por Olvis Egüez Oliva y Edwin Aguayo Arando, entonces Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia -ahora demandados-, declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el solicitante de tutela contra el Auto de Vista 03/2022 SP1 (fs. 22 a 25) con dicha Resolución se notificó al ahora accionante el 26 de enero de 2023 (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO 

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; a la defensa, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; a la garantía de presunción de inocencia y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; toda vez que, las autoridades ahora demandadas mediante Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, declararon inadmisible su recurso de casación interpuesto, por observaciones meramente formales como las señaladas por los arts. 416 y 417 del CPP, que hacen referencia a una suerte de jurisprudencia de un caso análogo -precedente jurisprudencial contradictorio-, lo cual resulta ser un despropósito, incurriendo en un formalismo recalcitrante respecto al modo de plantear un recurso de casación; aspecto que le negó la posibilidad de revisar el Auto de Vista que confirmó la Sentencia tachada de injusta y apartada de la verdad material, por ende, del mismo derecho positivo; sin considerar que dichas autoridades, tenían el deber de efectuar el saneamiento procesal y una valoración integral de los medios probatorios, dentro de la objetividad y razonabilidad; toda vez que, en el proceso no existe prueba contundente que demuestre su participación criminal y por tanto, lo único que quiere es que se obre conforme a derecho, buscando la verdad de los hechos; razones por las que solicita se disponga la nulidad del indicado Auto Supremo, ordenando -a las autoridades demandadas- resolver el fondo del recurso de casación, pronunciándose sobre cada uno de los agravios esgrimidos en el memorial del recurso de casación, en el marco de la Norma Suprema y fundamento del sistema jurídico que desde ya está jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico plasmado en el art. 410 de la CPE.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizará los siguientes temas: a) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; b) El recurso de casación; c) La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales; c.1) El enfoque interseccional; c.2) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres; y, c.3) Estándares nacionales e internacionales que regulan el deber del Estado boliviano de investigar con debida diligencia la violencia sexual contra niñas. Especial mención a la actividad del Ministerio Público; y, d) Análisis del caso concreto.

III.1. La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, reiterada por las SSCCPP 0349/2018-S2 y 0353/2018-S2 ambas de 18 de julio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los                  arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre^[1]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la                       SC 0946/2004-R de 15 de junio^[2], se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

Posteriormente, en el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como ser:

a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio^[3], precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre^[4], se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre^[5], la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: 1) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; 4) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, 5) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero-^[6].

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la                  SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: i) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; ii) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; iii) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, iv) Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio^[7], así como en la              SC 0358/2010-R de 22 de junio^[8], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre^[9], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo^[10], señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

La jurisprudencia contenida en la SCP 2221/2012 como en                                     la SCP 0100/2013 citadas anteriormente fue modulada por la                         SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación, previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional; por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

           En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o cuando ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa, cuya tutela por vía de amparo procederá siempre y cuando tenga relevancia constitucional.

III.2.  El recurso de casación

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0064/2018-S2 de 15 de marzo, desarrolló el siguiente criterio jurisprudencial:

Siendo el objeto de la problemática el rechazo de la interposición del recurso de casación, es necesario referirnos de manera particular a este recurso:

La competencia para su conocimiento, tiene origen constitucional, así el    art. 184.1 de la CPE, determina que el Tribunal Supremo de Justicia es competente para: “Actuar como tribunal de casación y conocer recursos de nulidad en los casos expresamente señalados por ley” (las negrillas son incorporadas). Conforme a ello, tratándose del recurso de casación, existe expresa remisión a la ley, rigiendo por tanto el principio de reserva legal. 

En ese ámbito, es el Código de Procedimiento Penal en sus arts. 416 al 420, el que regula el recurso de casación. Así el art. 416 se refiere a su procedencia y el 417 establece los requisitos para su interposición.

En ese sentido, el art. 416 (Procedencia) del CPP, establece:

El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia [ahora Tribunales Departamentales de Justicia] contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores de Justicia o por la Sala Penal de la Corte Suprema.

El precedente contradictorio deberá invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelación restringida.

Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance.

Por su parte, el art. 417 (Requisitos) del CPP, determina: “El recurso deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto de Vista impugnado ante la sala que lo dictó, la que remitirá los antecedentes a la Corte Suprema de Justicia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes”.

Finalmente, el art. 419 (Resolución del recurso) del CPP, dispone:

Admitido el recurso, sin más trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal de la Corte Suprema de Justicia dictará resolución por mayoría absoluta de votos determinando si existe o no existe contradicción en los términos del artículo 416 de este Código.

Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia.

En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.

Estas disposiciones son concordantes con el art. 407 de la misma norma procesal penal, que dispone que el precedente contradictorio debe invocarse por el recurrente al tiempo de interponer recurso de apelación restringida, apelación que de acuerdo a la misma disposición, solo podrá ser planteado contra sentencias.

Conforme a dichas normas, el recurso de casación procede contra autos de vista que resolvieron recursos de apelación restringida, pronunciados por los tribunales departamentales de justicia, contrarios a otros precedentes pronunciados por otros tribunales departamentales de justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de aquí podemos establecer la naturaleza y finalidad del recurso de casación.

El Tribunal Constitucional en la SC 1468/2004-R de 14 de septiembre, en el Fundamento Jurídico III.2.1 se refiere a la naturaleza y finalidad del recurso de casación, señalado lo siguiente:

Según la doctrina del Derecho Procesal, la casación es un recurso extraordinario y excepcional que tiene una doble función, de un lado, la de unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. Dada su naturaleza jurídica, así como sus raíces históricas, la casación no es una instancia adicional del proceso, sino un recurso extraordinario que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen; de ahí que, tanto la doctrina cuanto la legislación, le reconocen un carácter excepcional a este recurso, toda vez que, en primer lugar, no procede contra toda sentencia sino solo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la ley; y, en segundo lugar, porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir la dilucidación de los hechos objeto de litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de interpretaciones del derecho realizadas por los distintos jueces o tribunales de instancia, así como las transgresiones en que éstos pueden incurrir con la legislación (las negrillas son incorporadas).

Entendimiento que fue sostenido también por la SCP 0895/2012 de         22 de agosto^[11], que establece que en el sistema procesal penal, el recurso de casación se limita a analizar cuestiones de derecho, y que la exigencia de invocar el precedente contradictorio a quien recurre de casación, se constituye en un requisito básico para su activación y no un informalismo que impida el acceso a la justicia.

Sin embargo, además de la finalidad anotada, de interpretación uniforme de las normas jurídicas, es evidente que el Tribunal Supremo de Justicia es competente para analizar los defectos absolutos, por inobservancia o violación de derechos y garantías previstas tanto en la Ley Fundamental como en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en el Código de Procedimiento Penal; los cuales, no son susceptibles de convalidación, y por ende, no pueden ser valorados ni utilizados para fundar una decisión judicial; en ese sentido, el Código de Procedimiento Penal establece que esos defectos, pueden ser impugnados en los casos y formas previstos por el mismo Código; por lo que, desde una interpretación sistemática de las normas procesales penales, en especial de los arts. 416 y 417 del CPP con la propia Constitución Política del Estado, se concluye que el medio de impugnación previsto por el Código de Procedimiento Penal para denunciar la lesión a derechos y garantías constitucionales en apelación, es el recurso de casación, cuya finalidad, por tanto no solo es buscar la uniformidad de los fallos, sino también el de velar por el respeto de derechos y garantías constitucionales; pues, jueces, juezas y más aún las máximas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se constituyen en los garantes primarios de la Constitución Política del Estado, de los derechos y garantías constitucionales, conforme lo entiende la SCP 0112/2012 de 27 de abril; toda vez que, uno de los fines y funciones del Estado es garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Ley Fundamental -art. 9.4 de la CPE-; además, el art. 178 de la Norma Suprema, establece los principios rectores de la función judicial, siendo uno de ellos, el de respeto a los derechos, principio que de acuerdo al art. 3.12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ): “Es la base de la administración de justicia, que se concreta en el respeto al ejercicio de derechos del pueblo boliviano, basados en principios              ético - morales propios de la sociedad plural que promueve el Estado Plurinacional y los valores que sustenta éste”.

En ese sentido, la SCP 0776/2013 de 10 de junio^[12], moduló la                      SCP 0895/2012 antes referida, señalando en su Fundamento Jurídico III.1, que todos los órganos jurisdiccionales tienen la labor de:

…ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa incluso cuando no exista petición de parte procesal justamente por su naturaleza inconvalidable y por tanto no dependen de la voluntad del afectado ni requieren de cita de precedente contradictorio, aspecto que sin embargo, no se contrapone con la configuración procesal que el legislador constituido dio al recurso de casación referido en la SCP 0895/2012.

De lo anterior se concluye que la carga de presentar y argumentar el precedente contradictorio no es exigible cuando se aleguen defectos procesales absolutos referidos a la vulneración de derechos y garantías debiendo el Tribunal Supremo de Justicia en estos casos de oficio identificar y aplicar los precedentes contradictorios lo que implica una modulación a la SCP 0895/2012.

Entendimiento que también fue seguido por el Tribunal Supremo de Justicia en los Autos Supremos 010/2013-RA de 6 de febrero, 062/2013-RA de 11 de marzo y 077/2013-RA de 22 de marzo, señalando que:

Ahora bien, un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia de este Tribunal, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.

Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo como obligación el proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso, detallar con precisión la restricción o disminución del derecho o garantía, precisando el mismo y finalmente explicar el resultado dañoso emergente del defecto, así como las consecuencias procesales cuya relevancia tenga connotaciones de orden constitucional.

Conforme a los razonamientos precedentes, se concluye que la finalidad del recurso de casación, es que las normas jurídicas del país sean interpretadas de manera uniforme, correspondiendo esta labor al tribunal de casación en los casos previstos por ley, estableciendo ello a través de la jurisprudencia, que se constituye en la fuente del derecho, que debe ser observada por los jueces y tribunales inferiores para lograr la anhelada uniformidad en la aplicación de la ley y satisfacer el goce material de los principios de igualdad y seguridad jurídica; asimismo, el ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa lesiva a derechos y garantías fundamentales, justamente por su naturaleza inconvalidable y porque el tribunal de casación se constituye en garante primario de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; y por tanto, tiene el deber de reparar las lesiones a las mismas.

Ahora bien, estando establecido que el recurso de casación, que tiene origen constitucional, fue desarrollado por el Código de Procedimiento Penal, así como por los precedentes constitucionales y el Tribunal Supremo de Justicia, que establecen los casos de procedencia del recurso, conviene analizar si la limitación de la procedencia a los dos supuestos antes analizados -impugnación de Autos de Vista que resolvieron la apelación restringida planteada contra una sentencia y ejercer el control del respeto a derechos y garantías constitucionales-, es una limitación razonable, o al contrario, resulta irrazonable a la luz de los derechos y garantías de las partes dentro de un proceso.

En ese sentido, debe señalarse que el derecho a recurrir, de manera general persigue la finalidad de permitir que las resoluciones pronunciadas por el inferior sean revisadas por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica, así como proteger el derecho a la defensa, para evitar que quede firme una decisión adoptada con vicios y errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona, conforme lo señala la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dentro del caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica en la Sentencia de 2 de julio de 2004 de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

En el marco del sistema recursivo previsto en el Código de Procedimiento Penal, es evidente que para garantizar el derecho a recurrir se ha previsto el recurso de apelación restringida, que permite que la sentencia pronunciada en primera instancia, sea revisada ante inobservancia o errónea aplicación de la ley, siendo ese el recurso que permite cumplir de manera amplia la finalidad del derecho a recurrir, reservándose el recurso de casación únicamente para los casos de procedencia que fueron analizados precedentemente, lo que resulta lógico desde la perspectiva de nuestro sistema procesal penal y los derechos y garantías reconocidos en nuestra Constitución Política del Estado; pues una posición que permitiera la impugnación de todas las resoluciones dentro del proceso penal, convertiría en ineficaz el sistema penal, dada la proliferación de recursos de casación ante cualquier resolución, lo que evidentemente, además de saturar el recurso de casación, en los hechos, impediría el desarrollo idóneo del referido proceso penal.

Consiguientemente, a partir de lo señalado, se concluye que las causales de procedencia del recurso de casación establecidas en el Código de Procedimiento Penal, resultan razonables y se justifican a partir de la finalidad del mismo, que como se señaló líneas arriba, busca que las normas del país sean interpretadas de manera uniforme y que se respeten los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

III.3.  La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, reiterada por la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero -entre otras, desarrolló el siguiente razonamiento:

III.3.1.   El enfoque interseccional

El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

El enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos^[13] tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

        Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados^[14], que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos               (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...”.

La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos…”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que:

La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.

409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres. 

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre:

139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas.

140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

III.3.2.   El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con                la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, el Ministerio Público, entre otros. 

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH^[15], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[16]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[17]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño^[18] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[19], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[20] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I.         Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II.       Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III.     El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención, establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[21].

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación               19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce                            de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia                     en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso,          LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra                la Mujer^[22], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[23].

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala            -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas^[24]-, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I.    Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV.  La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas).

El art. 15 de la Ley de Protección a  las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos: (…)

10.     A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11.     A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor (…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia                            -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.3.3.   Estándares nacionales e internacionales que regulan el deber del Estado boliviano de investigar con debida diligencia la violencia sexual contra niñas. Especial mención a la actividad del Ministerio Público

               El art. 225 de la CPE, dispone que:

I.         El Ministerio Público defenderá la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública. El Ministerio Público tiene autonomía funcional, administrativa y financiera.

II.       El Ministerio Público ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad, autonomía, unidad y jerarquía.

El art. 2 de la LOMP, dispone que: “El Ministerio Público es una institución constitucional, que representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales”. Así, el art. 5 de la señalada Ley, establece que esta entidad se rige en el ejercicio de sus funciones y atribuciones por los principios -entre otros-, de:

1.  Legalidad. Por el cual perseguirá conductas delictivas y se someterá a lo establecido en la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales vigentes y las leyes. Los actos del Ministerio Público se someten a la Constitución Política del Estado, tratados y convenios internacionales vigentes y las leyes.

2.  Oportunidad. Por el que buscará prioritariamente la solución del conflicto penal, prescindiendo la persecución penal, cuando sea permitido legalmente y no exista afectación grave al interés de la sociedad, mediante la aplicación de las salidas alternativas al juicio oral.

3.  Objetividad. Por el que tomará en cuenta las circunstancias que permitan demostrar la responsabilidad penal de la imputada o el imputado, también las que sirvan para reducirla o eximirla, cuando deba aplicar las salidas alternativas al juicio oral.

4.  Responsabilidad. Las y los servidores del Ministerio Público, serán responsables por sus actos en el ejercicio de sus funciones, conforme a la Constitución Política del Estado y las leyes.

De donde se tiene, que el Ministerio Público a través de sus Fiscales, tiene la responsabilidad de ejercer la acción penal pública, defendiendo los intereses de la sociedad, en observancia -entre otros- de los principios de legalidad, oportunidad y objetividad; cuya actuación de persecución de conductas delictivas, debe someterse a lo establecido en la             Constitución Política del Estado, en el Bloque de Constitucionalidad y en las leyes que determinen sus atribuciones; evitando la afectación a los intereses de la sociedad; tomando en cuenta todas las circunstancias que permitan demostrar la responsabilidad penal del imputado o las que coadyuven a la aplicación de salidas alternativas al juicio oral.

Ahora bien, el Ministerio Público en los casos donde se denuncie violencia sexual ejercida contra mujeres, niñas, niños o adolescentes, debe guiar sus actuaciones sobre la base de los estándares anotados en el anterior Fundamento Jurídico y en función de los principios de legalidad, oportunidad, objetividad y responsabilidad, desarrollados precedentemente; resaltando el estándar de la debida diligencia, conforme al cual, se generaron normas de desarrollo interno, contenidas en la Ley 348, que deben ser aplicadas de manera exclusiva en la actuación de los Fiscales que conforman el Ministerio Público, sobre todo, en procesos judiciales donde se denuncie violencia en razón de género.

Así, la Ley 348, en el Título IV sobre Persecución y Sanción Penal, en el Capítulo I, hace referencia a la denuncia, estableciendo específicamente en su art. 45, las garantías que debe tener toda mujer en situación de violencia, entre ellas:

ARTÍCULO 45. (GARANTÍAS). Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…)

3.    El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas. (...)

7.    La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la investigación del hecho.

8.    La averiguación de la verdad, la reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia. (…)                 [las negrillas son añadidas].

La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones          -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razón de género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandone la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

De igual modo, en el Capítulo III sobre Persecución Penal -del referido Título I-, específicamente en el art. 61 de la Ley 348, se determina que además de las atribuciones comunes establecidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones, entre otras, las siguientes medidas:

1.     Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2.     Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3.    En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).

Por otra parte, en el Título V sobre Legislación Penal, en el Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres, disponiendo que:

ARTÍCULO 86. (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales:

1.     Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas.

2.     Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento.

3.     Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales.

4.     Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad.

5.     Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima.

6.     Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

7.     Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia.

8.     Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización.

9.     Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables.

10.  Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente.

11.  Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple.

12.  Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público.

13.  Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas.

14.  Confidencialidad. Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho.

15.  Reparación. Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia (el resaltado es nuestro).

En el mismo Capítulo III -del referido Título V-, respecto a las directrices de procedimiento, en el art. 87.4 de la referida                Ley 348, se dispone que en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC), se aplicarán, entre otras, la siguiente directriz: “Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres”  (el resaltado es nuestro).

Esta obligación se complementa con lo previsto en el art. 90 de la Ley 348, que determina que todos los delitos contemplados en el referido cuerpo normativo, son de acción pública; de ahí, el deber no solo de perseguir de oficio, sino también, de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de los hechos de violencia hacia las mujeres; obligación, que se refuerza con lo previsto por el art. 94 de dicha Ley 348, que con el nombre de Responsabilidad del Ministerio Público, señala que:

Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo (las negrillas son añadidas).

De igual modo, cabe señalar que la Corte IDH, se pronunció específicamente con relación al deber que tienen los Estados de investigar con la debida diligencia la violencia contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, estableciendo las siguientes consideraciones que deben ser tomadas en cuenta por el Ministerio Público:

a)       La falta de investigación de una denuncia de violencia sexual, implica un incumplimiento del deber de garantizar la integridad personal, así como la protección a la vida sexual^[25];

b)       El deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole; pues el art. 7.b de la Convención de Belém Do Pará, obliga a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de tal modo que, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta importante que las autoridades a cargo de la investigación, la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección^[26].

c)       El inicio de la investigación no puede estar condicionado por quien realiza la denuncia ni por la creencia de las autoridades, antes de iniciar la investigación, de que las alegaciones realizadas son falsas^[27];

d)       Las autoridades estatales deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva una vez que tomen conocimiento de los hechos que constituyan violencia contra la mujer, incluyendo la violencia sexual^[28];

e)       Cuando existan indicios o sospechas concretas de violencia de género, la Falta de investigación por parte de las autoridades, de los posibles móviles discriminatorios que tuvo un acto de violencia contra la mujer, puede constituir en sí misma una forma de discriminación basada en el género^[29]; y,

f)        En materia de violencia contra la mujer y violencia sexual, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales de la víctima son inadmisibles; por lo que, la apertura de líneas de investigación sobre el comportamiento social o sexual previo de las víctimas en casos de violencia de género no es más que la manifestación de políticas o actitudes basadas en estereotipos de género^[30]; y,

g)       En casos de violencia sexual, la Corte IDH, señala que las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. Asimismo, al analizar dichas declaraciones se debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente. La Corte, igualmente, ha tenido en cuenta que las declaraciones brindadas por las víctimas de violencia sexual se refieren a un momento traumático de ellas, cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al recordarlos. Por ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad^[31].

Sobre la declaración de la víctima, el art. 193 inc. c) del CNNA, establece -entre otros- como un principio procesal, la presunción de verdad, señalando que: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

De lo anotado, se concluye que en el marco de los estándares internacionales e internos de protección a las mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; debida diligencia que, en la labor de investigación, se traduce en la investigación de oficio de los hechos de violencia hacia las mujeres, la celeridad en su actuación, la protección inmediata a la misma, la prohibición de revictimización y que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público y no a la víctima.

III.4.  Análisis del caso concreto

           El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; a la defensa, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; a la garantía de presunción de inocencia y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; toda vez que, las autoridades ahora demandadas mediante Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, declararon inadmisible su recurso de casación interpuesto, por observaciones meramente formales como las señaladas por los arts. 416 y 417 del CPP, que hacen referencia a una suerte de jurisprudencia de un caso análogo -precedente jurisprudencial contradictorio-, lo cual resulta ser un despropósito, incurriendo en un formalismo recalcitrante respecto al modo de plantear un recurso de casación; aspecto que le negó la posibilidad de revisar el Auto de Vista que confirmó la Sentencia tachada de injusta y apartada de la verdad material, por ende, del mismo derecho positivo; sin considerar que dichas autoridades, tenían el deber de efectuar el saneamiento procesal y una valoración integral de los medios probatorios, dentro de la objetividad y razonabilidad; toda vez que, en el proceso no existe prueba contundente que demuestre su participación criminal y por tanto, lo único que quiere es que se obre conforme a derecho, buscando la verdad de los hechos.

Delimitada la problemática planteada, es importante remitirnos a los antecedentes que cursan en obrados, en ese sentido se tiene que por Sentencia 27/2020 de 25 de noviembre, el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Tarija, declaró a Walter Luis Salinas Salazar -ahora demandante de tutela-, culpable de la comisión del delito de violación de infante niña niño o adolescente agravada, previsto y sancionado en el art. 308 bis con relación al art. 310 inc. g) del CP modificado por la Ley 348, condenándole a pena privativa de libertad de veintiséis años de presidio a cumplir en Centro Penitenciario de Morros Blancos (Conclusión II.1); decisión que fue impugnada y mereció el pronunciamiento del Auto de Vista 03/2022 SP1 de 15 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de ese departamento, que declaró “SIN LUGAR” el recurso de apelación incidental y restringida interpuesto por el solicitante de tutela y en consecuencia confirmó la Resolución impugnada en todas sus partes (Conclusión II.2); ante lo cual, planteó recurso de casación, que fue declarado INADMISIBLE por Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, emitido por los entonces Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia -ahora demandados-, siendo este último fallo en sede ordinaria que ahora denuncia de lesivo a sus derechos fundamentales conforme la glosa de su formulación argumentativa precedentemente detallada, resaltando además que con dicha Resolución fue notificado el 26 de enero de 2023 (Conclusión II.3).  

Bajo estos antecedentes, y conforme lo señalado por el peticionante de tutela, corresponde analizar inicialmente los motivos del recurso de casación y si el referido Auto Supremo vulnera o no derechos fundamentales del accionante.

Los Magistrados demandados rechazaron por inadmisible el recurso de casación planteado por la defensa del procesado, mediante Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, y en el acápite III.MOTIVOS DEL RECURSO, identifican como motivo de casación, que el Auto de Vista que impugnó incurrió en contradicción a la doctrina legal del Auto Supremo 724/2004, 183 de 6 de febrero de 2007, 337/2010 de 1 de julio y 468/2014-RRC de 17 de septiembre, ya que los Vocales no habrían aplicado correctamente respecto al análisis del defecto de sentencia previsto en el art. 370.5 del CPP porque en cuanto se refiere a la prueba “PDD3” consistente en la entrevista de la víctima, las instancias que antecedieron hubieran omitido brindar pronunciamiento individual, ya que conforme habría alegado el recurrente -ahora accionante-, se trataría de la tercera declaración informativa de la víctima que contradice a dos anteriores y que además se habría omitido describir e individualizar el certificado médico forense realizado a la víctima donde establece una infección vaginal que también cursa en la “PDD3”; por ello el recurrente, en su recurso de casación alega la falta de fundamentación probatoria descriptiva al haberse inobservado la doctrina legal de los AA.SS. 354/2014-RRC de 30 de julio, “724/2004”, “73/2013-RRC”, 014 de junio de 2013, acotando además que el Tribunal de Sentencia Penal que lo juzgó se apartó del dictamen pericial forense efectuado por Carla Gimena Miranda -psicóloga-, de manera subjetiva y arbitraria sin previo análisis de sus capacidades y conocimientos, error en el que también hubiera incurrido el Tribunal de apelación; y que por otra parte los tribunales de origen evadieron la valoración crítica de los fundamentos probatorios que concluyeron que la madre de la víctima y el imputado poseían idéntica enfermedad de transmisión sexual, más aun cuando la madre de la víctima nunca declaró en el juicio, no fue sometida a contrainterrogatorio para que señale si tenía alguna enfermedad de esa naturaleza, además que el certificado médico de la “PDD3” señalaría que la supuesta víctima tiene una enfermedad de transmisión sexual a consecuencia de las relaciones que mantuvo con su enamorado.

Seguidamente el Auto Supremo denunciado establece el MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL PARA EL ANÁLISIS DE LA ADMISIBILIDAD, resaltando que:

Con relación al recurso de casación, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; en tanto que, el art. 417 del Código de Procedimiento Penal, establece los requisitos que deben ser observados para su formulación. El primero relativo a una exigencia temporal, en sentido que debe ser presentado dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.

El segundo requisito relativo a su contenido, que exige la invocación de un precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, cuya mención y cita no resulta suficiente, al tener la carga procesal el recurrente de señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; debiendo exponer fundadamente la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia; a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos, de modo que resultará insuficiente la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal.

En cuanto a la prueba, la única admisible es el precedente contradictorio que deberá ser invocado a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio al formular el recurso de casación.

El incumplimiento de estos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.

Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación. Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: 1) proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; 2) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; 3) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, 4) explicar el resultado dañoso emergente del defecto (sic).

Argumento que guarda absoluta coherencia con el razonamiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, en ese contexto, evidenciando además que las autoridades demandadas, al momento de emitir el Auto Supremo ahora impugnado, justificaron su decisión judicial en las normas jurídicas, tanto en la Constitución Política del Estado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Código de Procedimiento Penal y Ley del Órgano Judicial; y que realizaron una correcta aplicación e interpretación de las normas jurídicas; se puede concluir que el Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, cuenta con la debida fundamentación exigida.

Prosiguiendo el análisis del Auto Supremo referente al EXAMEN DE ADMISIBILIDAD, concluye que se ha cumplido con el primer motivo de procedencia; y respecto al análisis de la verificación de requisitos                 de contenido, concluye que el mismo no se ha cumplido para los motivos de casación expuestos, bajo los siguientes fundamentos:

Primero, deja establecido que el Tribunal Supremo de Justicia se encuentra restringido a efectuar un control eminentemente de derecho sobre el contenido y lo resuelto en el Auto de Vista cuestionado, siempre en correlación a las actuaciones realizadas por el Tribunal de alzada, así se desprende de lo establecido en los arts. 416 y 417 del CPP;

Segundo, que no se puede confundir el concepto de "jurisprudencia" con el requisito procesal "precedente contradictorio", ya que la primera, se halla compuesta por términos y elementos que forman parte integral de todo fallo judicial a lo largo del tiempo, se tratan entonces de conceptos jurídicos que si bien puede tener adecuación genérica a un número indeterminado de casos posteriores, no necesariamente podrían ser adscritos a las previsiones de los arts. 416 y ss. del citado código, donde por disposición taxativa del legislador debe considerarse una circunstancia divergente, es decir, debe quedar fundamentado cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance;

Tercero, ya en el análisis del caso en concreto, los Magistrados demandados establecen que el recurrente -ahora accionante-, se centra abiertamente en dimensionar la valoración de la prueba producida en juicio oral, ya que según indica habría ausencia de valoración individual y exhaustiva en el caso de la prueba “PDD3”, y en el caso más notorio se trata de cuestionar las razones que motivaron al Tribunal de Sentencia Penal apartarse de las conclusiones de la pericia psicológica producida en medio de los debates, y por último que el recurrente de manera incipiente sugiere que parte de las conclusiones fundantes de la condena ingresarían en contradicción con aspectos sobre los que él reclama faltos de pronunciamiento, tal el caso de los elementos que sustenten la presencia de ETS coincidente en las partes, y el hecho que la existencia de actividad sexual en la víctima fuera coincidente también con una relación sentimental mantenida con un tercero (enamorado);

Cuarto, que en relación al primer motivo de casación invoca los supuestos de contradicción, de los AASS “724/2004”, 183 de 6 de febrero de 2007, 337/2010 de 1 de julio, 468/2014-RRC de 17 de septiembre, 354/2014-RRC de 30 de julio, “073/2013-RRC”, 014 de 2 de junio de 2013 y 176/2010 de 26 de abril. Pero un precedente contradictorio deviene de las razones de la decisión, es decir, aquellos argumentos que se encuentren íntimamente ligados con el contenido decisorio, el cual puede tener efecto inter partes por naturaleza, para su invocación y eventual aplicabilidad se deben verificar ciertas coincidencias fundamentales entre el caso resuelto y el caso por resolver, coincidencias que son justamente la matriz de los enunciados de los arts. 416 último periodo y 417 segundo periodo del Código adjetivo penal;

Que todo Auto de Vista pronunciado en Tribunales Departamentales y todo Auto Supremo emitido desde la o las Salas Penales de este Tribunal, no poseen efecto erga omnes, pero que su aplicabilidad en un caso posterior debe circunscribirse sobre la analogía en los presupuestos fácticos que la motivaron y claro en la identidad de la norma aplicada; es por ello, que las apreciaciones vertidas por el recurrente en casación no cumplen los requisitos exigidos por los arts. 416 y 417 del referido Código;

Por lo referido, los Magistrados ahora demandados concluyen, que el planteamiento del recurrente ahora impetrante de tutela invoca jurisprudencia, sin ofrecer certidumbre si se tratase de casos análogos a éste o bien, incluso, si la porción escogida por el recurrente, sea efectivamente la razón de la decisión del precedente que invoca y que además se apunta solo referencialmente a la labor de la Sala Penal Primera de Tarija, y no al objeto de la interposición del recurso de apelación restringida siendo esa la base de impugnabilidad en casación.

Ahora bien, corresponde examinar, si dicha determinación, cuenta o no con la debida motivación; es decir, la adecuada subsunción de los hechos con las normas jurídicas que sirvieron como base para tomar la decisión impugnada, realizando una argumentación lógica jurídica, explicando los motivos y razones de dicha determinación, las que deben guardar coherencia e interdependencia con la norma jurídica a momento de fundamentar la decisión, elementos que fueron desarrollados de forma abundante en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, las que deben ser cumplidas por toda autoridad sea esta judicial o administrativa, y el no hacerlo la misma se tornaría en arbitraria y por ende sin efecto legal alguno.

En esa línea debemos recalcar que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, para interponer un recurso de apelación restringida, es obligatorio invocar el precedente contradictorio, describiendo de manera clara y precisa la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente citado, resaltándose que no basta con hacer una simple mención o transcripción del mismo, sino que debe estar adecuadamente fundamentado y alineado con la normativa legal invocada; por otra parte, en cuanto a la prueba, se admite exclusivamente el precedente contradictorio, que debe presentarse al interponer la apelación restringida, salvo en casos donde el Auto de Vista afecta por primera vez al recurrente, supuesto en el cual, el precedente puede ser invocado en el último recurso de casación.

Asimismo, también resulta necesario recordar que existen situaciones excepcionales que permiten flexibilizar los requisitos de admisibilidad del recurso, especialmente en los casos que se denuncia una violación grave a derechos fundamentales o defectos absolutos que no pueden ser convalidados, el recurrente debe proporcionar los antecedentes de hecho, especificar los derechos o garantías vulnerados, detallar en qué consiste la limitación del derecho y explicar el daño causado por el defecto, asegurando que la denuncia esté bien fundamentada.

En ese marco, del análisis del Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, ahora impugnado, se advierte que este cumple con el desarrollo de los datos generales y antecedentes del proceso penal, identifica los motivos del recurso de casación interpuesto por el accionante y glosa referida al recurso de apelación restringida, y en el punto IV desarrolla los requisitos que viabilizan la admisión del recurso de casación, detallando los arts. 416 y 417 del Código adjetivo penal y la jurisprudencia constitucional concerniente a la flexibilización de los requisitos de admisibilidad -fundamentación que como se refirió ut supra concuerda con el razonamiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional-, para concluir en el punto “V”, el examen de admisibilidad en el caso concreto, se analiza el cumplimiento de dichos requisitos; y proceden a realizar la verificación de los requisitos de contenido y los presupuestos de flexibilización en la forma que se ha descrito precedentemente, cabe resaltar en este punto que el requisito vinculado a establecer el precedente contradictorio, no es una mera formalidad sino que se constituye en la base de la impugnabilidad.

En ese marco, y en concordancia con todo lo ya plasmado podemos señalar que los Magistrados ahora demandados cumplieron a cabalidad con la debida fundamentación y motivación del fallo, sin advertirse incongruencia alguna, ya que efectuó el análisis correspondiente de los presupuestos de admisibilidad y con ello declararon la inadmisibilidad de los motivos de casación planteados por el demandante de tutela por incumplir con los requisitos de contenido dispuestos por los arts. 416 y 417 del mencionado código; resaltando que de la revisión de las documentales que cursan en el expediente constitucional no existe documental que muestre lo contrario; por lo que, el Auto Supremo 935/2022-RA de 29 de julio, endilgado de vulneratorio confirmó razonablemente que el recurrente planteó de manera incorrecta y equivocada el referido recurso, porque no cumplió con los requisitos contenidos en los arts. 416 y 417 de la citada norma procesal, así como tampoco cumplió con aquellos presupuestos de flexibilización, como explicar los hechos que dieron origen al recurso, la restricción o disminución del derecho o garantía, de forma tal que el resultado dañoso emergente del defecto sea identificado con claridad, así como las consecuencias procesales cuya relevancia tenga connotaciones de orden constitucional ante la concurrencia de supuestos defectos absolutos, establecidos vía jurisprudencial por el Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, no se advierte que las autoridades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa, al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; la garantía de presunción de inocencia y seguridad jurídica.

CORRESPONDE A LA SCP 0750/2025-S1 (viene de la pág. 47).

Finalmente, en relación a la presunta vulneración del principio de favorabilidad, este Tribunal Constitucional Plurinacional no puede pasar por alto el hecho de que la presente demanda tutelar deviene de un proceso penal que se siguió en contra del ahora accionante por la comisión del delito de violación de violación de infante, niña, niño o adolescente con agravante, en el cual se tiene una víctima menor vulnerable quien se constituía en la hijastra del ahora impetrante de tutela, por lo que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, en el cual se detallan los estándares nacionales e internaciones de protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales, se concluye que en estos casos -como es el proceso penal citado- la favorabilidad sólo puede ser aplicable a favor de las víctimas; es decir tampoco existe ninguna vulneración respecto a este principio, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de                    la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 34/2023 de 7 de junio, cursante de fs. 87 vta. a 91, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada conforme los fundamentos jurídicos de la presente  Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Amalia Laura Villca

MAGISTRADA

^[1]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.

…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

^[2]El FJ III.3, refiere: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

^[3]El FJ III.2.3, señala: “Toda autoridad administrativa que emita una resolución en segunda instancia, debe mínimamente exponer en la resolución: 1) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; 2) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso de alzada, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, efectuar lo contrario, elimina la parte fundamental de la resolución, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo y cuál es la posición del tribunal de alzada en relación con los puntos impugnados.

En tanto y en cuanto, las resoluciones administrativas de segunda instancia conlleven insertas en su texto de manera expresa, las respuestas a todos los aspectos cuestionados en el recurso de impugnación, el sujeto sometido al proceso disciplinario, tendrá la plena convicción respecto a que la decisión asumida por la autoridad administrativa es a todas luces justa. Esta afirmación nos lleva a concluir que no le está permitido a la autoridad administrativa, reemplazar una adecuada y sustanciosa fundamentación por una elemental relación de antecedentes”.

^[4]El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

^[5]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación:

(…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia.

(…)

b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´.

(…)

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

^[6]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

^[7]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

^[8]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

^[9]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

^[10]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

^[11]El FJ III.3, señala que: "...el recurso de casación se limita a analizar cuestiones de derecho y no así de hecho, para lo cual el precedente contradictorio se constituye en el elemento básico para la procedencia del recurso de casación y que éste cumpla su finalidad dentro del sistema procesal penal, cual es la de unificar la jurisprudencia, materializando el principio de seguridad jurídica de las partes en relación al principio de igualdad, en consecuencia, el requisito de invocar el precedente contradictorio a momento de interponer el recurso de apelación restringida responde a la finalidad del recurso de casación conforme se señaló precedentemente, sin que pueda desvirtuarse la misma por quien recurre de casación, pretendiendo que el Tribunal Supremo de Justicia, prescinda de precedentes contradictorios, e ingrese a analizar aspectos que no fueron observados por los tribunales o jueces inferiores.

Ahora bien, es oportuno aclarar que tampoco puede señalarse el hecho de que la no invocación del precedente contradictorio o en su caso el requerimiento de que no sólo se considere dicha contradicción, sean situaciones que respondan a la búsqueda de la verdad material, dado que ello implica desnaturalizar el recurso de casación tratando de convertirlo en una “tercera instancia”, desconociendo no sólo las facultades y atribuciones conferidas constitucional y legalmente a los jueces de primera y segunda instancia, sino incluso desconocer y afectar los elementos de inmediación, oralidad, eficacia y otros que hacen al proceso penal, en el que es el juez o tribunal de primera instancia quien conoce los hechos, valora la prueba e imparte justicia no sólo basado en los hechos y el derecho, sino también en el acto justo y la verdad material.

La referida tarea de impartir justicia, tiene a su vez una instancia de revisión a la cual la parte procesal puede acudir, cual es la apelación restringida, efectivizándose de esa forma el principio de impugnación y la garantía del debido proceso. En ese sentido, se concluye que la tarea de averiguación de la verdad material no puede realizarse dentro del recurso de casación, sino de instancias inferiores, en los cuales, tanto el imputado como la víctima, tuvieron la oportunidad de ser escuchados y en su caso vencido, ejerciendo sus derechos, al debido proceso como a la defensa”.

^[12]El FJ III.1, indica: “Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal en su art. 167, refiere en relación a la actividad procesal defectuosa que: `No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado…´, diferenciándose entre defectos procesales relativos que al tenor del art. 170 del indicado Código, pueden quedar convalidados cuando: `1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa y/o tácitamente, los efectos del acto; y, 3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados´; subsanables mientras que los defectos procesales absolutos no son susceptibles de convalidación encontrándose entre estos conforme al art. 169 del CPP, los siguientes: `1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad´.

En este contexto respecto al inciso 4) del señalado Código, dichos defectos procesales absolutos sin duda trascienden del caso concreto y del interés particular, ya que es interés de la colectividad que los procesos penales en los cuales se lleven adelante respetando los derechos y las garantías constitucionales que además conglomeran a los derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Esto provoca que todos los órganos jurisdiccionales tengan la labor de ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa incluso cuando no exista petición de parte procesal justamente por su naturaleza inconvalidable y por tanto no dependen de la voluntad del afectado ni requieren de cita de precedente contradictorio, aspecto que sin embargo, no se contrapone con la configuración procesal que el legislador constituido dio al recurso de casación referido en la SCP 0895/2012.

De lo anterior se concluye que la carga de presentar y argumentar el precedente contradictorio no es exigible cuando se aleguen defectos procesales absolutos referidos a la vulneración de derechos y garantías debiendo el Tribunal Supremo de Justicia en estos casos de oficio identificar y aplicar los precedentes contradictorios lo que implica una modulación a la SCP 0895/2012”.

^[13]ZOTA-BERNAL, Andrea Catalina, Incorporación del análisis interseccional en las sentencias de la Corte IDH sobre grupos vulnerables, su articulación con la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 – marzo 2016, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Autónoma de Madrid; en cuya nota de pie de la página 73, señala: “Este artículo se centra en la incorporación de la interseccionalidad en el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, no obstante en el ámbito europeo esta emergencia se ha dado en varias etapas: i) a partir del año 2000 mediante la caracterización de las mujeres como sujetos habitualmente discriminados de manera múltiple: recogido en las directivas 43 y 78 del Consejo de la Unión Europea; ii) a partir del año 2013 se analiza la situación de otros sujetos históricamente discriminados de manera múltiple: Resoluciones del Parlamento Europeo del 12 de marzo de 2013 sobre mujeres con discapacidad, del 4 de febrero de 2014 sobre homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y Resolución del 25 de febrero de 2014 sobre violencia de género; y iii) un enfoque más amplio de la discriminación en la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014 al abordar la prostitución y la explotación sexual, como fenómenos vinculados a criterios como el género, la exclusión social, la edad, la pobreza, la vulnerabilidad, la migración , entre otros”.

Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2803/1534

^[14]Ibídem.

^[15]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

^[16]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el               17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

^[17]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

^[18]Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”.

^[19]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

^[20]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”. 

^[21]Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

^[22]Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

^[23]Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

^[24]Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf 

^[25]Criterio asumido del Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 276.

^[26]Criterio asumido del Caso Caso J vs. Perú, a través de la Sentencia de 27 de noviembre de 2013 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 350.

^[27]Ibídem. Párrafo 352.

^[28]Criterio asumido del Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala, a través de la Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 185.

^[29]Ibídem, párrafo 208.

^[30]Ibídem, párrafo 209.

^[31]Criterio asumido del Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú, emitido a través de la Sentencia de 20 de noviembre de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 150.