SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0987/2025-S4

La entidad accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia entre la acusación y la condena, valoración razonable de la prueba, congruencia de las resoluciones; a la defensa; al trabajo; al ejercicio pleno al comercio; y, a la libertad; toda vez que, la autoridad judicial accionada, en la emisión del Auto 28/2023 de 29 de marzo pronunciado dentro del auxilio judicial para la ejecución de un Laudo Arbitral laboral: i) No esgrime motivación respecto a su conclusión que COBEE S.A. únicamente habría dado cumplimento parcial al Laudo Arbitral; puesto que, no indica la cuantía de la obligación que debe pagar la Empresa y tampoco cuales obligaciones no habrían sido cumplidas y cuál sería el modo de cumplimiento; y, omite indicar que pruebas fueron valoradas y cuales le permitieron llegar a esa conclusión; ii) Emitió un mandamiento de apremio en contra del representante legal de COBEE S.A., sin considerar que de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 214 y 216 del CPT, es imposible disponer el apremio cuando las supuestas obligaciones incumplidas no están determinadas y son obligaciones de hacer, que no están vinculadas a sumas de dinero; y, iii) Incurrió en valoración irrazonable e inequitativa de las pruebas presentadas por COBEE S.A.; ya que, unas las rechazó por no estar avaladas por el sindicato; y, otras por ser de fecha anterior a la emisión del Laudo arbitral, sin que exista norma legal que impida su valoración.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada

III.1. Del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

         Al respecto la SCP 0510/2024-S3 de 17 de julio señaló que: “La acción de amparo constitucional prevista por el art. 128 de la CPE, como una de las acciones de defensa para la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, contra actos u omisiones indebidas de servidores públicos y personas particulares, se encuentra regida por los principios de inmediatez y subsidiariedad, previsto implícitamente en el art. 129.I y II de la Ley Fundamental, salvo los supuestos excepcionales plenamente justificados, regulados por la ley procesal constitucional y la jurisprudencia.

          En cuanto al principio de  subsidiariedad,  el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece expresamente que: ʽLa Acción de Amparo Constitucional  no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías  restringidas, suprimidos o amenazas de serloʹ (las negrillas nos pertenecen).

         En sintonía con la norma procesal constitucional, el desarrollo de la jurisprudencia fue diseñando los  supuestos de subsidiariedad. A este efecto es preciso citar la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, en cuyo Fundamento Jurídico III.1., se establecieron reglas y subreglas de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, en los siguientes términos: ʽ…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un recurso de defensa ni ha planteado alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existen otros medios de defensa y recursos pendientes de resoluciónʹ (las negrillas son nuestras).

         Por su parte la SCP 0627/2015-S2 de 3 de junio, específicamente respecto de la activación de vías paralelas o simultáneas de recursos o medios para la protección inmediata de los derechos y garantías, concluye que: ʽ…no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, por cuanto al haber activado las accionantes dos vías paralelas o simultáneas reclamando los mismos hechos, incurrieron en una causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, motivo por el cual no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemáticaʹ.

Una posición contraria implicaría el riesgo de un doble pronunciamiento incluso contradictorio, tanto en la jurisdicción ordinaria -vía proceso ordinario posterior a lo decidido en un proceso ejecutivo- como en la jurisdicción constitucional -vía acción de amparo constitucional- sobre las mismas cuestiones, lo que es inconcebible en atención a un criterio elemental de coordinación y respeto entre las jurisdicciones”.

III.2.  Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional –acreditación del daño irreparable–

Sobre este tema, la SCP 0397/2024-S1 de 31 de julio, señala: “En cuanto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I de la CPE dispone que no procederá cuando exista otro medio o legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, consecuentemente, la procedencia de la acción de amparo constitucional implica el agotamiento de todos los recursos o vías que prevé el ordenamiento jurídico para restablecer derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados, restringidos indebida o ilegalmente;

Sin embargo, este requisito de carácter formal puede abstraerse en casos en que la lesión a estos derechos y garantías pueda producir efectos irremediables o irreparables, situaciones en las cuales se podrá conceder la tutela de forma directa sin la exigencia del agotamiento de los mecanismos o recursos ordinarios.

          A este efecto, la excepcionalidad de este requisito de carácter procesal constitucional, fue establecida en el art. 54.II del CPCo, que señala:

‘Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

          Existe la inminencia de un daño irremediable o irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’.

         En tal sentido, la excepcionalidad del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional ante la concurrencia de un perjuicio irremediable e irreparable, ha merecido de parte del Tribunal Constitucional desde sus inicios, pronunciamientos uniformes respecto a la posibilidad de su aplicación en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; generando para su verificación, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ciertas subreglas que permiten determinar de manera objetiva la existencia de estos supuestos, razonamiento que fue reiterándose de manera uniforme en casos donde se invocaba esta excepción a la subsidiariedad de esta acción tutelar; así la SCP 0411/2018-S1 de 17 de agosto, citando Sentencias reiteradoras señalo que:

         `…En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: «Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término `amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad. de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral».

         En este sentido, la parte accionante puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional haciendo abstracción del principio de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; no obstante, está obligada a demostrar el mismo, al respecto la                     SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: `En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la «concordancia práctica», en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando existe el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse otorgado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

          Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables’.

         Con estos mismos fundamentos, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que: De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad  que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable…׳ (las negrillas corresponden al texto original).

         De lo que se tiene que, para invocar la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad alegando daño irremediable e irreparable, el accionante debe acreditar de manera objetiva y fundamentado dichos supuestos, como son la inminencia, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la necesidad de tutela inmediata para la protección de derechos fundamentales; caso contrario el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección de los derechos de la persona interesada”.

III.3. Excepción al principio de subsidiariedad cuando existe un medio de defensa, pero éste resulta ineficaz

           Con relación a este tema, la SC 0651/2003-R de 13 de mayo, estableció que: “…el principio de subsidiariedad que el orden constitucional informa al recurso de amparo constitucional, cede al principio de inmediata en los supuestos en que no existen otros medios o recursos idóneos o eficaces para la protección de los derechos o garantías invocados como restringidos, suprimidos o amenazados; esto determina que, en los casos en que el agotamiento de las vías ordinarias existentes se constituya en un obstáculo formal para acceder a la protección con la inmediata que el caso singular exige, en razón a que la apertura posterior de la tutela resultaría irreparable por tardía; atendiendo al fin de protección de la norma ya la eficacia que reclama todo derecho o garantía fundamental; en tales supuestos no es exigible el agotamiento de las vías ordinarias, abriéndose, consecuentemente la jurisdicción constitucional para otorgar en su caso, la tutela invocada, dado que, como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal `[..] el amparo no sólo procede cuando no existe otra vía legal para la tutela de los derechos conculcados, sino también, en los casos en que aquella resulta ineficaz, por tardía, para proteger el derecho fundamental conculcado o amenazado; asimismo, debe establecerse si el recurrido o sujeto pasivo del amparo se encuentra por razones de hecho en una clara situación de poder respecto al recurrente׳ (Así, SSCC 1010/2002-R, 158/2001-R, 1017/2002-R)”.

Por su parte la SCP 2475/2012 de 28 de noviembre, señaló que no es necesario agotar el recurso de reposición para activar la acción de amparo constitucional, empero también aclaró que  si se activa paralelamente a vía ordinaria y la constitucional no es posible ingresar al examen de fondo; dicho fallo señala: “…la interposición del recurso de reposición no es exigible en aquellos casos referidos a dilataciones injustificadas o denegación de justicia por parte de las autoridades jurisdiccionales, siendo viable acudir directamente a la presente acción a efectos de solicitar la tutela al derecho y garantía al debido proceso; con la única salvación que cuando, pese a que no es obligatorio agotar dicha vía, el afectado la hubiere interpuesto, situación que exige guardar un pronunciamiento expreso, porque no es posible activar de manera paralela la jurisdicción ordinaria y la constitucional, porque podría provocarse una disfunción procesal, dando lugar a la emisión de dos resoluciones que resuelvan el mismo problema jurídico, las que además, eventualmente podrían resultar contradictorias”.

III.4. Análisis del caso concreto

La entidad accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia entre la acusación y la condena, valoración razonable de la prueba, congruencia de las resoluciones; a la defensa; al trabajo; al ejercicio pleno al comercio; y, a la libertad; toda vez que la autoridad judicial accionada, en la emisión del Auto 28/2023 de 29 de marzo pronunciado dentro del auxilio judicial para la ejecución de un Laudo Arbitral laboral: a) No esgrime motivación respecto a su conclusión que COBEE S.A. únicamente habría dado cumplimento parcial al Laudo Arbitral; puesto que, no indica la cuantía de la obligación que debe pagar la Empresa y tampoco cuales obligaciones no habrían sido cumplidas y cuál sería el modo de cumplimiento; y, omite indicar que pruebas fueron valoradas y cuales le permitieron llegar a esa conclusión; b) Emitió un mandamiento de apremio en contra del representante legal de COBEE S.A., sin considerar que de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 214 y 216 del CPT, es imposible disponer el apremio cuando las supuestas obligaciones incumplidas no están determinadas y son obligaciones de hacer, que no están vinculadas a sumas de dinero; y, c) Incurrió en valoración irrazonable e inequitativa de las pruebas presentadas por COBEE S.A.; ya que, unas las rechazó por no estar avaladas por el sindicato; y, otras por ser de fecha anterior a la emisión del Laudo arbitral, sin que exista norma legal que impida su valoración.

         El propio accionante, alega que contra el Auto 28/2023 de 29 de marzo, hoy impugnado, interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, lo cual se halla acreditado; puesto que, efectivamente mediante memorial presentado el 31 de marzo del 2023, la COBEE S.A., interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación contra la Resolución 28/2023 de 29 de marzo pronunciada por el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero del Departamento de La Paz (Conclusión II.3); en respuesta a dicho recurso, el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social Primero del Departamento de La Paz, hoy accionado, mediante Auto de 6 de abril de 2023, rechazó el recurso de reposición; y, habiéndose deducido alternativamente recurso de apelación, concedió el mismo en el efecto devolutivo por ante el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en su Sala Social y Administrativa de Turno (Concusión II.4). Finalmente, tanto la parte accionante como la parte accionada admiten que, al momento de la interposición de la presente acción de tutela, la apelación alterna aún no había sido resuelta; es decir, se encontraba pendiente de resolución.

         En ese marco, la entidad accionante, pretende que la justicia constitucional ingrese a examinar el fondo de sus denuncias a pesar de estar pendiente de resolución, la apelación alterna, pidiendo que se haga una abstracción del requisito del principio de subsidiariedad; debido a que, en este caso, existiría la amenaza de un daño irreparable y un perjuicio inminente; y, además que el recurso pendiente, sería ineficaz para proteger los derechos de COBEE S.A.

Conforme se desarrolla en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la jurisprudencia constitucional, desarrollada en la SCP 0397/2024-S1, citando a la SC 1743/2003-R, señala que se ha establecido sub reglas en torno a esta casual de excepción, determinando que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. En ese marco, la SC 0428/2010-R de 28 de junio, acotó que “…la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse otorgado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio”. Finalmente el citado fallo, estableció que “…la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables”.

Ahora bien, en el caso que se examina, la entidad accionante, alega que existe el daño irreparable y un perjuicio inminente; en razón a que, la autoridad judicial accionada en ningún momento consideró la sustitución de la medida cautelar de arraigo impuesta injustamente contra el Gerente General de COBEE S.A.; y, además, mediante una resolución carente de motivación, fundamentación y congruencia, señaló que COBEE S.A., habría dado cumplimento parcial al Laudo Arbitral y que entre tanto no se cumpla con el mismo a cabalidad, debía procederse al apremio de su representante legal y sin señalar como concluyó que la Empresa no habría cumplido totalmente el Laudo Arbitral y menos señaló cuales serían las supuestas obligaciones incumplidas, habiéndose emitido el mandamiento de apremio, no obstante que COBEE S.A., cumplió el Laudo Arbitral a cabalidad y ofreció una garantía patrimonial cuantiosa para respaldar las obligaciones patrimoniales; y, que asimismo, si bien existe un medio de impugnación pendiente de resolución, el 20 de abril del 2023, se pretendió ejecutar el mandamiento de apremio; y asimismo el 3 de mayo del mismo año se les notificó con el Auto de 26 de abril de igual año; mediante el cual, se dispuso que se expida mandamiento de apremio con habilitación de días y horas extraordinarias, omitiendo pronunciarse sobre la solicitud de sustitución de medida precautoria de arraigo.

         Como se advierte, el accionante pretende acreditar la existencia de la amenaza del daño irreparable y un perjuicio inminente, haciendo alusión a los propios actos lesivos que denuncia en esta acción de tutela; es decir, a la falta de respuesta a su pedido de sustitución de la medida cautelar de arraigo y a los supuestos defectos de fundamentación y motivación que esgrime en la presente acción de tutela, referidos a la indebida fundamentación y motivación de la resolución judicial que impugna; aspectos que de ninguna manera acreditan la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela.

         Si bien es cierto que la referencia que se hace que el 20 de abril del 2023, se pretendió ejecutar el mandamiento de apremio; y, asimismo que el 3 de mayo del mismo año, se les notificó con el Auto de 26 de abril de igual año; mediante el cual, ese dispuso que se expida mandamiento de apremio con habilitación de días y horas extraordinarias; atañen a la inminencia de la afectación del derecho a la libertad del representante legal de COBEE S.A.; ello no justificaría efectuar la abstracción que se pretende; toda vez que, no sería posible examinar esa denuncia en la presente acción de tutela, en razón a que el referido derecho no forma parte del ámbito de protección de la acción de amparo constitucional sino de la acción de libertad. Consiguientemente, el peticionante de tutela, no ha demostrado con prueba objetiva que concurran los presupuestos referidos a la existencia de la amenaza del daño irreparable y el perjuicio inminente para permitir hacer abstracción al principio de subsidiariedad.

         Con relación a que el recurso pendiente sería ineficaz para proteger los derechos de la COBEE S.A., al haberse concedido la apelación en el efecto devolutivo, la autoridad accionada aún podría ejecutar el Laudo Arbitral y el mandamiento de apremio ilegalmente dispuesto contra el representante legal de COBEE S.A.; por lo que, aun la apelación se declarase “probada”, hasta antes que se emita dicha resolución, la Empresa sufriría un sin número de daños patrimoniales, además de la posible privación de libertad y limitación del derecho al libre tránsito de su Gerente General; lo cual, quedaría demostrado en razón a que el 20 de abril de 2023, se pretendió ejecutar el mandamiento de apremio contra el Gerente General de COBEE S.A., y no se dio curso a la solicitud de sustitución de la medida cautelar de arraigo; debiendo considerarse además que el 3 de mayo del mismo año, se notificó a la Compañía con el Auto de 26 de abril de igual año; mediante el cual, se dispuso que se expida mandamiento de apremio con habilitación de días y horas extraordinarias, lo que demostraría que la apelación es ineficaz para impedir el mandamiento de apremio contra el gerente general de COBEE S.A., que de hacerse efectivo repercutiría negativamente en su imagen, reputación, salud y familia, como núcleo de la sociedad; en otras palabras, de no revocarse oportunamente la Resolución 28/2023, COBEE S.A., podría quedar sin la persona que está a cargo de tomar las decisiones más importantes de la Empresa, lo cual influiría negativamente en la política, finanzas, economía u otros aspectos de la Compañía, violando su derecho constitucional al ejercicio pleno del comercio.

         Como se advierte, la ineficacia del recurso de apelación que se halla pendiente de resolución, se funda en esencia a que, dado el efecto devolutivo de la alzada, no se impediría la ejecución del mandamiento de apremio; lo cual evidentemente se relaciona con el derecho a la libertad personal y de locomoción del representante legal de la Empresa accionante; derecho que no se halla dentro del ámbito de protección de la acción de amparo constitucional; razón por la cual, no puede justificar la abstracción del principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela. En cuanto a los daños que se pueda causar a la Empresa COBEE S.A., no es posible aplicar esta causal de excepción cuando el peticionante ha activado paralelamente la vía ordinaria, a través de un recurso idóneo, como es el recurso de apelación en el efecto devolutivo –el cual no tiene un trámite prolongado–; y, la vía constitucional, razón por la cual, tampoco es posible abstraer el requisito del principio de subsidiariedad por esta causa.

         En definitiva, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la acción de amparo constitucional, se rige por el principio de subsidiariedad, en cuyo mérito el accionante, antes de acudir a la vía constitucional, debe agotar todos los medios de defensa e impugnación que el ordenamiento jurídico pone a su alcance; y solo después de haber agotado esos medios intraprocesales; para el caso de no haber obtenido la reparación de sus derechos, puede acudir a la justicia constitucional. En ese marco la jurisprudencia constitucional, en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, ha establecido reglas y sub reglas sobre la denegatoria de tutela por incumplimiento del principio de subsidiariedad, estableciendo que no procede la acción de amparo constitucional cuando “…2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución”. Toda vez que, en la empresa accionante ha interpuesto recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra el Auto 28/2023 de 29 de marzo, hoy impugnado y que hasta la interposición de esta acción de tutela, no se resolvió el recurso de alzada; resulta aplicable la sub regla prevista en el inciso b); consecuentemente resulta evidente que no se ha cumplido con el principio de subsidiariedad; y al no haberse acreditado las causales de excepción al principio de subsidiariedad invocadas por el accionante, corresponde denegar la tutela, con la aclaración que no se ingresó al examen de fondo.

Por las consideraciones precedentes, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada en la presente acción de defensa, actuó de manera incorrecta.