SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 172/02-R

Considerando: Que por memorial  presentado en 6 de diciembre de 2001, saliente de fs. 36 a 39 de obrados, la recurrente manifiesta que adquirió la Farmacia San Martín, legalmente constituida por R.M. 461 de 22 de mayo de 1963, que funcionaba en calle Chayanta 1132 de Potosí y para evitarse mayores gastos, la trasladó al inmueble de propiedad de sus padres ubicado en la esquina de la calle Bolívar y Avenida Camacho, habiendo solicitado al SEDES la autorización de traslado, habiéndole concedido a través de la Jefatura de Farmacias, mediante Resolución Administrativa 18/2001 de 9 de mayo del mismo año, el permiso de traslado y funcionamiento provisional por el plazo de 6 meses, bajo conminatoria de clausura ipso facto por no existir la distancia mínima de 40 metros con otra farmacia cual exige el art. 56 del D.S. 25235. Que a pesar de que representó esta situación señalando que la distancia entre ambas era de 38 metros, 2 metros menos que lo exigido por norma legal y que no existía en la ciudad una política de distribución de farmacias de lo que era prueba clara el hecho de que otras similares tampoco cumplan con esa normativa, al margen de que el mercado local era restringido, el SEDES el 19 de noviembre de 2001, procedió a la clausura de su local sin ninguna explicación a sus fundamentos, limitándose sólo a la Resolución Administrativa 18/2001 emitida anteriormente, con lo que le ha restringido y suprimido su derecho al trabajo y al libre ejercicio de su profesión en la atención de su farmacia.

Que con esa actitud, la entidad recurrida ha violado los arts. 7-d), las normas específicas de la profesión de bioquímica y farmacia, los arts. 29 de la Ley 1737 que le otorga la facultad de autorizar el traslado de acuerdo al reglamento de esa Ley, más aún si la Secretaría Nacional de Salud normó sobre los traslados de las farmacias ya abiertas e instaladas diferenciándolas de las de reciente creación o apertura, así el art. 1 de la Resolución Secretarial 0764 dispone expresamente la inexistencia de límites entre una y otra ante un traslado, aclarando que esta norma no está derogada sino sólo con respecto a la parte referente a la distancia para la apertura de farmacias que por el art. 56 del DS 25235 disminuyó a 40 metros.

Por su parte, la autoridad recurrida informó que la solicitud de la recurrente fue analizada por la Jefatura Departamental de Laboratorios y Farmacias haciéndole conocer que no era viable por no cumplir con la distancia de 40 metros exigida por el art. 56 de la Ley del Medicamento y su Reglamento contenido en el D.S. 25235, no obstante, la recurrente insistió en forma verbal ante distintas autoridades otorgándosele la apertura por 6 meses en atención a sus problemas económicos, y transcurridos los mismos se clausuró el local, haciendo constar que otras solicitudes de esta naturaleza también fueron rechazadas en aplicación a la norma citada. Frente a lo señalado y teniendo la recurrente expedita la vía ordinaria para presentar su reclamo, pidió la Improcedencia del Recurso.

1.     Que por Resolución Ministerial de 22 de mayo de 1963, el Ministro de Salud Pública autoriza la apertura y funcionamiento de la Farmacia San Martín en la ciudad de Potosí; posteriormente, mediante Resolución Secretarial de 14 de septiembre de 1994, autoriza su transferencia y concede permiso para su traslado a la calle Chayanta 1132 (fs. 1 y 4).

3.     Que en 29 de marzo de 2001, la recurrente pidió a la autoridad recurrida, el permiso para el traslado de la farmacia de su propiedad a la Av. Camacho 299; solicitud que reiteró en 3 de abril del mismo año, observando el informe negativo de la Jefa Regional de Farmacias y Laboratorios sobre la distancia entre su domicilio y otra farmacia (fs. 15-16).

4.     Que por Resolución Administrativa 18/2001 de 9 de mayo de 2001, la autoridad recurrida resolvió autorizar el traslado y funcionamiento de la Farmacia San Martín a la Avenida Camacho esquina Bolívar de la ciudad de Potosí,  recalcando que dicha Resolución tiene duración de 6 meses hasta el 15 de noviembre de 2001, en tanto la propietaria encuentre una ubicación correcta para su farmacia y en caso de incumplimiento se declarará ipso facto la clausura del local (fs. 17).

Considerando: Que conforme al art. 29 de la Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996, concordante con el art. 56 de su Reglamento aprobado por D.S. 25235 de 30 de noviembre de 1998, la Secretaría Nacional de Salud tiene la facultad de otorgar autorización para la instalación, traslado y/o transferencia de un establecimiento farmacéutico mediante Resolución Administrativa, sin restricción alguna de propiedad, tomando en cuenta que estén racionalmente distribuidas de acuerdo a necesidades de la población, respetando una distancia no menor de 40 metros entre una y otra.

Que en cuanto a la exigencia de la distancia entre uno y otro establecimiento, el art. 1 de la Resolución Secretarial 0764 de 22 de agosto de 1994 plenamente vigente, señala una excepción, referente a las farmacias autorizadas antes del D.S. 23197 de 12 de junio de 1992, las que podrán solicitar su traslado dentro del mismo radio urbano, sin la exigencia de distancias entre uno y otro establecimiento.

Que en el caso de autos, la autorización de funcionamiento de la Farmacia San Martín data del año 1963, por lo que se encuentra dentro de la excepción señalada en el citado art. 1 de la Resolución Secretarial 0764 de 22 de agosto de 1994, por ende, corresponde a la autoridad recurrida otorgarle la autorización de traslado sin ninguna condición y al no haberlo hecho así, fijándole un plazo temporal de funcionamiento al cabo del cual se procedió a la clausura de su farmacia, la autoridad demandada ha restringido ilegalmente los derechos de la recurrente al trabajo, al ejercicio de su profesión y a percibir ingresos, en directa infracción de la norma citada.