FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 14 de abril de 2011
Expediente : 2008-17496-35-RAC
Sentencia Constitucional : 2360/2010-R
Materia : Amparo Constitucional
Partes : John Saldias Arce contra Darío Remberto Balderas Calzadilla, Jhonny Rosales Solar, Irma Amelia Méndez Villagomez, Celso Merubia Oretea; Presidente, Vicepresidente, Secretaría y Concejal, respectivamente del Concejo Municipal de Mairana, provincia Florida de Santa Cruz.
Distrito : Santa Cruz
Magistrado : Dr. Ernesto Félix Mur
El suscrito Magistrado, expresó su desacuerdo con la decisión de conceder la tutela solicitada, en el caso del epígrafe venido en revisión, en cuyo mérito, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), fundamenta su disidencia, conforme a los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES
El accionante, denuncia que habiendo sido elegido Alcalde por el Concejo Municipal de Mairana por la gestión 2005 a 2009, ejerció el cargo hasta el 30 de enero de 2008, oportunidad en la que presentó su renuncia de forma escrita ratificada personalmente en sesión extraordinaria de 1 de febrero de igual año, convocada por el Presidente del indicado ente Municipal y al mismo tiempo solicitó su reincorporación como Concejal Titular; empero, su petición fue rechazada, mediante Resolución 07/2008 de esa fecha, dando lugar a que la Concejal suplente ocupe su curul con el argumento que la renuncia no la presentó personalmente, omitiéndose considerar que la ratificó verbalmente. El 2 de febrero del indicado año, reiteró su petición, bajo alternativa de plantear amparo constitucional, en respuesta recibió la carta de 6 de ese mes y año, haciéndole conocer del rechazo de su incorporación con el mismo argumento.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
II.1. En la SC 2360/2010-R de 19 de noviembre, se concede la tutela solicitada, con el fundamento que la conducta asumida por los demandados no se enmarcaría en la ley y tampoco en los lineamientos de la SC 0748/2003-R de 4 de junio, dado que si bien la renuncia fue presentada por un tercero; empero, el accionante se presentó en sesión de 1 de febrero de 2008 y en forma verbal expresó su voluntad de renunciar al cargo de Alcalde Municipal de Mairana y asumir su curul como Concejal Titular electo, hechos que terminaron con la dictación de la Resolución Municipal 07/2008 de rechazo a la renuncia, que coartó los derechos constitucionales del accionante, al trabajo y el ejercicio de la función pública.
Al respecto, es criterio del suscrito Magistrado, que no debió concederse la tutela solicitada ingresando al fondo de la problemática, sobre la base de la ratificación verbal de la renuncia y solicitud de incorporación al cargo de Concejal Titular, en sesión de 1 de febrero de 2008, en la que se rechazó la misma mediante Resolución Municipal 07/2008; dado que no se considero la existencia de una causal de improcedencia reglada de aplicación previa que determinaba la denegatoria directa de la acción, al no haberse agotado la vía administrativa conforme establece la propia Ley de Municipalidades y la uniforme jurisprudencia constitucional, dado que la referida Resolución Municipal, no fue impugnada ante el órgano que la emitió, conforme pasa a explicar:
II.2. La reconsideración como medio de defensa
En el ámbito administrativo municipal la norma prevista por el art. 22 de la Ley de Municipalidades (LM) dispone que: “El Concejo Municipal, a instancia de parte o del Alcalde Municipal, por el voto de dos tercios del total de sus miembros, podrá reconsiderar las Ordenanzas y Resoluciones Municipales”, lo que significa que si bien la referida Ley, en el caso específico de presuntas irregularidades en determinaciones asumidas contra un Concejal en el ejercicio de sus funciones o en su calidad de Alcalde designado por dicho Concejo, no establece un recurso específico de impugnación de las determinaciones asumidas por el Concejo Municipal, no es menos evidente que, la misma Ley de Municipalidades establece un mecanismo de defensa, y en su caso, de reparación ante presuntos actos ilegales u omisiones indebidas en las que el ente deliberante y fiscalizador del Municipio puede haber incurrido.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional establecida por este Tribunal, recogiendo y precisando los razonamientos expresados por la misma jurisprudencia señala:“ 'Si bien la reconsideración no es propiamente un recurso; empero, es un mecanismo que en el ámbito municipal permite impugnar las Resoluciones emitidas por el ente fiscalizador y que debe ser agotado por el interesado en defensa de sus derechos, en razón de que los actos ilegales o las omisiones indebidas que amenacen, restrinjan o supriman un derecho fundamental, deben ser dejados sin efecto en el trámite o proceso donde se han originado, o ante la autoridad responsable de los mismos; lo contrario, importaría anular el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales,' (SC 1771/2004-R de 11 de noviembre).
Se concluye entonces que, quien considere afectados sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales por las decisiones asumidas mediante ordenanzas y resoluciones municipales emitidas por el Concejo Municipal, tiene y debe impugnarlas ante el mismo Concejo Municipal que emitió la resolución considerada como lesivas de derechos, para que sea en la instancia donde emergieron los supuestos actos ilegales, que se reparen los mismos y por las autoridades que los habrían ocasionado.” (SC 0519/2010-R de 5 de julio). El resaltado es nuestro.
II.3. El caso concreto
En sesión extraordinaria de 1 de febrero de 2008, convocada por el Presidente del Concejo Municipal de Mairana, el accionante asistió y verbalmente ratificó su renuncia de 30 de enero de ese año y solicitó su incorporación al curul como Concejal Titular electo; empero, mediante Resolución Municipal 07/2008, la misma se rechazó con el argumento, que la renuncia escrita habría sido presentada por una tercera persona y no personalmente. Nuevamente el 2 de febrero de ese año, reiteró su pedido y por carta de 6 de igual mes y año, se le negó lo solicitado con el mismo fundamento. Empero, anunciando directamente el uso del entonces “recurso” de amparo constitucional, no impugnó mediante reconsideración la Resolución que presuntamente lesionó los derechos que denuncia en la acción de amparo constitucional.
En ese sentido, siendo coherente y consecuente con la jurisprudencia establecida por este Tribunal y que se encuentra vigente, el Magistrado que suscribe la disidencia, considera que no debió concederse la tutela solicitada siendo que el accionante no impugnó a través del citado medio de defensa (art. 22 de la LM) la Resolución Municipal 07/2008 que rechazó su renuncia al cargo de Alcalde del Municipio de Mairana; considerando que la instancia idónea e inmediata para restablecer los derechos cuya tutela invoca en la acción de amparo constitucional debió ser reclamado ante el Concejo Municipal que emitió la referida Resolución.
Siendo la naturaleza jurídica del presente medio de defensa, resguardar el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas contra actos ilegales u omisiones indebidas de servidores públicos o personas particulares que los restrinjan o amenacen; protección supeditada a que previamente se agoten los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento legal de la materia prevé; de otra parte, no se advierte la existencia de un daño inminente e irreparable que amerite efectuar la excepción a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional. En ese sentido, en el caso concreto, debió observarse y aplicar el principio de subsidiariedad, en sujeción de los arts. 129.I de la CPE, 94 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y los fallos emitidos por este Tribunal, así las SSCC 0512/2010, 0519/2010-R, 0687/2010-R, 0723/2010-R, 0831/2010-R, entre muchas otras.
En consecuencia, es criterio del suscrito Magistrado que no debió concederse la tutela solicitada, siendo que no se agotó la instancia administrativa con el uso del medio de defensa expedito para ello.
En base a la fundamentación jurídica precedente, el suscrito Magistrado considera que el Tribunal Constitucional, debió REVOCAR la Resolución emitida por el Tribunal de garantías y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, en aplicación de la jurisprudencia constitucional vigente, en igualdad de condiciones a los casos con supuestos fácticos análogos que merecieron la aplicación del citado entendimiento.
Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur
MAGISTRADO