VOTO DISIDENTE
Sucre, 3 de junio de 2011
Sentencia: 0148/2011-R de 21 de febrero
Expediente: 2009-19621-40-AL
Materia: Acción de libertad
Partes: Edgar Zúñiga Moroña y Gabino Avaroma Chavit contra Víctor Flores Torrico, Fiscal de Materia y Edwin Escóbar Fernández, Comandante de la Policía Fronteriza de Guayaramerín, ambos del Beni
Distrito: Beni
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) el suscrito Magistrado, reitera su disidencia en cuanto a la exigencia de presentación de pruebas en el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, conforme a los siguientes argumentos:
I. LOS FUNDAMENTOS DE LA SC 0148/2011-R
La Sentencia que motiva la disidencia, aprobó la Resolución 02/2009 de 14 de abril, por la que la Jueza Segunda de Partido Mixta, de la Niñez y Adolescencia de Guayaramerín del Distrito Judicial de Beni, denegó la tutela solicitada por los accionantes, siendo uno de los argumentos el referido a que: “En cuanto a las torturas, vejámenes y el robo de dinero sufridos que aducen, no presentaron prueba alguna que respalde tal aseveración, por lo que este Tribunal se ve imposibilitado de realizar cualquier análisis al respecto, por cuanto la resolución de los hechos denunciados en la acción de defensa, debe responder ineludiblemente a la certeza que ocurrieron tal y como se señala, debiendo para ello estar adecuadamente respaldados”.
El suscrito Magistrado no comparte la posición mayoritaria del Pleno del Tribunal Constitucional de denegar la tutela del hábeas corpus, ahora acción de libertad, por falta de pruebas, en atención a la naturaleza de los derechos tutelados por esa acción, sus características, entre ellas el informalismo, y la posibilidad que el art. 46 de la LTC brinda al juez o tribunal de hábeas corpus y al Tribunal de Constitucional, de solicitar documentación complementaria e inclusive, de conformidad al 126 de la Constitución Política del Estado, de acudir al lugar en que la persona se encuentra privada de libertad. Posición que fue expresada en varios votos disidentes, como los formulados a las SSCC 0003/2010-R y 0066/2010-R, entre otros, y la repite en esta oportunidad, conforme a los siguientes argumentos:
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
“El constitucionalismo contemporáneo reconoce que en un Estado de Derecho, no solamente se debe reconocer al poder limitado por la Constitución como máxima expresión del sistema jurídico, sino que se debe exigir del propio Estado -como estructura jurídica y política- un rol tutelar para proteger y garantizar los derechos humanos y especialmente los derechos fundamentales, siendo esa la base teórica de configuración del Estado garantista, pues los derechos fundamentales legitiman el sistema. Así Pérez Luño comenta que: “…se da un estrecho nexo de interdependencia, genético y funcional, entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que estos exigen e implican para su realización al Estado de Derecho.” (Antonio Pérez Luño, Los derechos Fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid España. 1998).
En esa perspectiva, en el centro de concreción de ese Estado garantista se encuentran: 1. La legislación y 2. Los criterios de interpretación de los derechos humanos y de los derechos fundamentales; la primera, porque la Constitución impregna con sus principios fundamentales y valores supremos todo el desarrollo legislativo-normativo y determina la propia estructura, distribución y ejercicio del poder; los segundos, porque esos criterios permiten que no se efectúe de aquella una interpretación restrictiva que inviabilice sus normas o la tutela de los derechos que reconoce y, al contrario, permiten una interpretación expansiva que los viabiliza. Es preciso señalar que ambos se complementan para posibilitar ese rol activo, tutelar, ya no solo reactivo del Estado en materia de protección de derechos humanos y derechos fundamentales.
La legislación boliviana se orienta en ese sentido, por eso el art. 1-II de la Ley del Tribunal Constitucional ya establecía que: “Son fines del Tribunal Constitucional ejercer el control de la constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados”; actualmente, la Constitución Política del Estado vigente, no solo ha elevado a rango constitucional esos fines para el futuro Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 196-II CPE), sino que ha asumido ese rol tutelar de manera general para todo el Estado, así su art. 9-I establece que “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: (…) 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”.
Es este marco normativo a partir del cual este Tribunal debe desarrollar su labor de impartir justicia constitucional, pero además, se debe considerar que, para el periodo de transición, el art. 4-II de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 impone el mandato de adecuar la jurisprudencia previa al texto de la Ley Suprema; en ese contexto, si bien las SSCC 0102/2003-R, 0318/2004-R y 1435/2004-R han establecido la línea jurisprudencial de que el recurrente, ahora accionante, “…debe acompañar la prueba suficiente y necesaria que acredite la veracidad de las acusaciones que formula, a objeto de lograr sus pretensiones, puesto que corre por su cuenta la carga de demostrar la existencia del o los actos lesivos que estima hayan restringido sus derechos…” (SC 0102/2003-R), en criterio de este Magistrado Decano, no es menos evidente que tal entendimiento no se adecúa al marco legal que se ha identificado como la base para la labor de este Tribunal y peor aún al marco Constitucional, por lo que no corresponde ratificarlo y al contrario es necesaria la modulación de esa línea a fin de plasmar las nuevas normas primarias, a través de la jurisprudencia, mejorando la justicia constitucional en función del Estado garantista y tutelar que se explicita en las normas citadas.
La peculiar naturaleza de la interpretación de normas constitucionales por los derechos que contienen, como por el carácter especial de las mismas, ha sido reconocida en la doctrina constitucional; así por ejemplo, en relación a la especificidad de la interpretación de los derechos -a la que en buena parte se refiere la interpretación constitucional Peces-Barba señala que: “Las particularidades de la acción de interpretar los derechos, derivan de su importancia y pueden clasificarse en externas e internas. Las particularidades externas surgen desde la indudable relevancia social e individual de los derechos. De esta relevancia surgirá la exigencia de favorecer siempre y en todo caso de la mayor forma posible el contenido del derecho. La denominamos como externa ya que, en principio, es un requisito que no viene expresado en el Ordenamiento. Las particularidades internas surgen del papel no menos relevante de los derechos fundamentales en el Derecho. En el ámbito jurídico hemos señalado ya que se constituyen en las normas básicas materiales, esto es, en criterios de validez material de las restantes normas. “(Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykynson. Madrid España. 2004)
Los criterios de interpretación se han desarrollado en el marco particular de la acción de interpretar y del resultado al que conduce en materia constitucional, por lo que se orientan a favorecer de la mayor forma posible el contenido de los derechos y, en general, a interpretar las normas constitucionales de manera que optimicen mejor su ejercicio; dentro de ellos en relación a la temática del presente recurso es preciso considerar al principio pro hómine. Éste determina que se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones; de ahí se aprecia que tiene dos variantes la preferencia interpretativa y la preferencia normativa.
Respecto al criterio de preferencia interpretativa, denominado por Néstor Pedro Sagués “directriz de preferencia interpretativa”, establece que siempre debe buscarse la interpretación que más optimice un derecho constitucional, a su vez comprende a los principios favor libertatis y favor debilis; el primero que postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego, es decir entender las limitaciones establecidas por ley en sentido restrictivo e interpretar la norma de manera que mejor optimice el ejercicio del derecho; el segundo, es decir el favor débiles, por el que según señala Bidart Campos “en la interpretación de derechos en situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra.” (Bidart Campos, Germán. Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine. Editorial Ediar Buenos Aires Argentina. 1994).
En ese contexto, la interpretación favorable que se ha propuesto fundada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en los casos Velásquez Rodríguez versus Honduras y Godinez Cruz versus Honduras, no puede ser considerada como el camino hacia un Estado puro de garantías, sino como la aplicación de la teoría relativa al principio pro hómine que se ha referido previamente, pues en el caso del recurso de habeas corpus, hoy acción de libertad, cuando el demandado es autoridad o funcionario público tiene una situación de dominio sobre los hechos, documentos e incluso sobre el propio recurrente o accionante, lo que sitúa a éste en inferioridad de condiciones que no puede ser agravada con la exigencia de probar sus extremos, sino que debe ser equilibrada a través de una acción positiva como la que se propuso y es el sustento de la Corte Constitucional de Colombia para ampliar la cobertura de la tutela contra particulares, así se han pronunciado las sentencias C-134/94 y la T-351/97; la primera relativa a la acción de tutela contra particulares que establece que:
“Resulta un contrasentido, que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y uno de los propósitos fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pretenda limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en forma taxativa aquellos derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser amparados cuando la conducta nociva provenga de un particular. La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial”.
La segunda de las Sentencias citadas, al esbozar el fundamento socio político de dicha tutela establece que: “La tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religioso, cultural, etc. El particular es destinatario de la acción de tutela, porque al lado del poder público, se encuentran conductas desplegadas por los particulares desde una condición de superioridad frente a los demás que afectan grave y directamente sus intereses, generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Las situaciones que el constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad, son entre otras, el estado de subordinación o indefensión del solicitante frente al particular destinatario de la acción.”
El principio pro hómine, se ha plasmado a nivel constitucional en la regla de interpretación prevista por el artículo 256- I y II de nuestra Constitución Política del Estado, conforme al sostener:
“I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos, cuando éstos prevean normas más favorables”.
En el actual diseño constitucional (arts. 125 al 127 CPE), el hábeas corpus no solamente ha cambiado de denominación a acción de libertad, sino que también tutela el derecho a la vida y amplía la legitimación pasiva a particulares; por lo que cobra mayor relevancia entre los medios de control tutelar de constitucionalidad, aspecto que debió verse reflejado en el tratamiento de la temática por este alto tribunal. Esta conclusión se sustenta en la importancia que tiene el derecho a la vida, que se ha visto plasmada en la jurisprudencia constitucional; así la SC 0411/2000-R que señalaba que el derecho a la vida “…es el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos (…)” y la SC 0026/2003-R ha establecido que: “…es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional (…) es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de todos los demás derechos; es decir la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones…”.
Se insiste en la necesidad de modular el entendimiento que establece la obligación del recurrente -actual accionante- de demostrar los actos denunciados, en un contexto constitucional más garantista, con una nueva acción de libertad cuyo contenido normativo rebasa ampliamente al hábeas corpus; además, de adecuarse al procedimiento específico de la acción de libertad que exige un tribunal pro-activo, en resguardo de los derechos fundamentales. Asumiendo rol y responsabilidad en la tarea de impartir justicia constitucional garantista.
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO