VOTO DISIDENTE
Sucre, 13 de julio de 2011
Sentencia: 0406/2011-R de 14 de abril
Expediente: 2009-19750-40-AAC
Materia: Acción de amparo constitucional
Partes: Horacio Acosta Álvarez y Sergio Eduardo Salazar Carrasco en representación de José Enrique Pacheco Álvarez y Juan Carlos Pacheco Grisi contra Delfor Ríos Arrueta, Juez Sexto de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz
Distrito: La Paz
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del plazo previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado, expresa su disidencia respecto a la SC 0406/2011-R, de acuerdo a los siguientes argumentos:
I. Las SSCC 0406/2011-R y 0636/2010-R
La SC 0406/2011-R de 14 de abril, objeto de la presente disidencia, basa su fundamento en la SC 0636/2010-R, argumentando que: “…al ser impugnada de ilegal la resolución 404/2008, que resolvió el incidente de nulidad, y el Auto de 20 de diciembre de 2008, que declaró no ha lugar la solicitud de enmienda y complementación; y teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico precedente que indica que: …dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc.2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución´, por lo que: ´la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP´(SC 1516/2010_r de 11 de octubre); no es posible ingresar al análisis de fondo de la presente causa, puesto que al no haberse interpuesto recurso de apelación incidental, no se ha cumplido la exigencia de la subsidiariedad como condición esencial de la acción de amparo constitucional; por lo que no corresponde denegar la tutela solicitada”.
De acuerdo a la línea jurisprudencial establecida en la SC 0636/2010-R, sólo podía recurrirse, en materia penal, las resoluciones expresamente señaladas en el art. 403 del Código de Procedimiento Penal (CPP), conforme al siguiente razonamiento:
“El sistema de recursos establecido en el Código de procedimiento penal.- El sistema de recursos adoptado por el legislador, en el vigente Código de procedimiento penal, comprende: el recurso de reposición, el recurso de apelación incidental, el recurso de apelación restringida y el recurso de casación. A su vez, el derecho a recurrir, es decir, a impugnar las resoluciones judiciales no ejecutoriadas, se encuentra limitado expresamente por el art. 394 CPP, a los casos expresamente señalados por el mismo cuerpo normativo, cuando señala: “las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código. El derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante”.
De lo disposición legal transcrita, se concluye que solamente puede recurrirse, en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza el incidente de defecto absoluto. En consecuencia, los vocales recurridos obraron legalmente al haber rechazado el recurso interpuesto por el recurrente al no estar prevista la impugnación contra el Auto que rechaza un incidente” (SC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R Y 0721/2007-R, entre otras).
Ahora bien, dicho razonamiento como se tiene señalado, fue cambiado por la SC 0636/2010-R, en la que, efectuando una interpretación favorable del Código de Procedimiento Penal a la luz de los derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente el derecho a recurrir, concluyó:
“…el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris 'Excepciones e incidentes', cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…', por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras”.
II. Sobre el motivo de la disidencia
El Magistrado que suscribe, considera que el cambio de línea jurisprudencial referido precedentemente fue necesario, pues de manera favorable extendió el derecho a recurrir también las resoluciones que resolvían incidentes y por tal motivo suscribió dichas sentencias.
Sin embargo, considera que el nuevo entendimiento jurisprudencial, si bien debe ser aplicado a aquellas situaciones en las que se restringió el derecho a recurrir; empero, no debe ser empleado desfavorablemente, para denegar la tutela constitucional por falta de agotamiento de ese medio de impugnación -apelación incidental-, pues estaría efectuándose una aplicación desfavorable de la SC 0636/2010-R, conforme se pasa a explicar en los fundamentos que a continuación se desarrollan.
II.1. La jurisprudencia en el tiempo
La SC 1426/2005-R, ha señalado que la jurisprudencia constitucional puede ser aplicada a los procesos que están en curso, es decir, a aquellos que no tiene calidad de cosa juzgada material, sin importar que los hechos hubieren acaecido con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, conforme al siguiente razonamiento:
“La doctrina y la jurisprudencia comparada han señalado de manera uniforme que el principio de irretroactividad no es aplicable al ámbito de la jurisprudencia, debido a que ésta sólo precisa el sentido y alcances de las normas, sin modificar o crear un nuevo texto legal. En este sentido, la norma interpretada por el juez no se constituye en una nueva disposición legal, por cuanto la autoridad judicial no crea, mediante la interpretación, normas jurídicas diferentes.
Conforme al entendimiento anotado, lo que un considerable número de Constituciones prohíbe es la aplicación retroactiva de la ley y no así de la jurisprudencia y, en consecuencia, es posible aplicar un nuevo entendimiento jurisprudencial a casos pasados, siempre y cuando -claro está- la disposición interpretada exista al momento de producirse los hechos.
Ahora bien, es también uniforme el criterio, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que las excepciones a la regla antes aludida están constituidas por: 1. la cosa juzgada, en la medida en que los nuevos entendimientos jurisprudenciales no pueden afectar los asuntos ya resueltos y que se encuentran firmes o inimpugnables, esto es, que tenga la calidad de cosa juzgada formal y material y 2. la jurisprudencia que perjudica al imputado en materia de derecho penal sustantivo; lo que implica que, en este último caso, no se pueden aplicar en forma retroactiva los entendimientos jurisprudenciales que afecten o desmejoren las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aludida, conforme lo ha establecido la SC 101/2004 “…como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo”.
La misma Sentencia, refiriéndose de manera expresa a la jurisprudencia constitucional, y sobre la base de la eficacia plena en el tiempo de las normas constitucionales, citó a la SC 0076/2005, en la que se señaló que como una manifestación de la vigencia plena en el tiempo de la Constitución, las Sentencias Constitucionales no están regidas por el principio de irretroactividad, conforme al siguiente razonamiento:
“…debido a que la fuerza expansiva de la Constitución impregna a las Resoluciones del Tribunal Constitucional, la misma Ley Fundamental establece que las resoluciones que declaran la inconstitucionalidad de las leyes no se rigen por el principio de irretroactividad establecido en el art. 33 de la CPE, sino por el principio general de aplicación de las normas constitucionales en el tiempo, referido precedentemente; esto se explica porque las Resoluciones del Tribunal Constitucional, sólo se constituyen en un vehículo a través del cual la Ley Fundamental desplaza su eficacia general.”
”Conforme a lo anotado, la Constitución Política del Estado establece un tratamiento especial a las Resoluciones del Tribunal Constitucional en el tiempo, que no se rigen, como quedó expresado, por el principio de irretroactividad de la leyes. En este sentido, el art. 121.II de la CPE determina que: “La Sentencia que declara la inconstitucionalidad de una Ley, decreto o cualquier género de Resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada...”. En concordancia con esto, el art. 58.III de la LTC señala que “La Sentencia que declare la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendrá efecto derogatorio de los artículos sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes”.
”En coherencia con lo señalado, la Constitución en su art. 121, otorga un tratamiento específico a aquellos casos en los que se hubiera aplicado en el proceso la norma declarada inconstitucional, estableciendo una excepción al principio general de eficacia plena de los enunciados constitucionales, al señalar que: “La Sentencia de inconstitucionalidad no afectará a Sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada” Esto implica que cuando el proceso judicial o administrativo en el que se ha aplicado la Ley declarada inconstitucional ha concluido y por tanto tiene la calidad de cosa juzgada, la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley que se aplicó en el proceso no le afecta sino que se mantiene firme la Sentencia; pero cuando la declaratoria de inconstitucionalidad recae sobre procesos que están en curso, es decir que no han concluido en todas sus fases e instancias y por tanto no tienen la calidad de cosa juzgada, se tendrá que inaplicar la norma declarada inconstitucional y, consiguientemente, aplicar en la Resolución del caso la norma que la reemplaza o sustituye.”
Sobre esa base, la SC 1426/2005-R concluyó que el razonamiento contenido en la SC 0076/2005 “(…) no sólo es aplicable a las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas, sino también a las Resoluciones pronunciadas en los recursos de tutela (hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data (…)”.
En consecuencia, de manera general se puede afirmar que las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional, al constituirse en un medio por el cual la Ley Fundamental desplaza su eficacia general, no están regidas por el art. 33 de la CPE, que establece el principio de irretroactividad de las leyes, sino que tienen validez plena en el tiempo; lo que significa que los razonamientos de las resoluciones constitucionales pueden ser aplicados en los procesos que están en curso, es decir, en aquellos que no tienen calidad de cosa juzgada, sin importar que los hechos a los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
Ahora bien, el único límite establecido para aplicar la jurisprudencia constitucional está dado por aquellas resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada, por haberse agotado las instancias o por no haberse interpuesto los recursos dentro del término previsto por la ley o por haber desistido de los mismos. En estos casos, no es posible aplicar el nuevo entendimiento contenido en los fallos constitucionales, manteniéndose firme la Sentencia pronunciada dentro del respectivo proceso ordinario”.
Conforme a dicha Sentencia, el límite para la aplicación “retroactiva” de la jurisprudencia constitucional, estaría dado por la existencia de cosa juzgada material, la cual se presenta, de acuerdo a la misma sentencia, cuando la resolución que goza de ejecutoria formal, no fue impugnada por lesión a algún derecho fundamental o garantía constitucional de las partes o de terceros interesados en el plazo de seis meses, tiempo que coincide con el plazo de caducidad establecido primero por la jurisprudencia y ahora por la Constitución Política del Estado.
De acuerdo al entendimiento desarrollado, cuando el Tribunal Constitucional cambia un precedente y lo sustituye por otro (overruling), éste tiene una retroactividad limitada pues se aplica a hechos existentes antes de su creación siempre y cuando no exista cosa juzgada material (retrospectividad).
II.2. Los límites de la aplicación del nuevo precedente
Como se ha anotado, la jurisprudencia ha establecido como límite de la aplicación retroactiva del precedente: 1) La existencia de cosa juzgada material y 2) La jurisprudencia que perjudica al imputado en materia de derecho penal sustantivo.
A dichos límites, sin embargo, debe añadirse la prohibición de aplicar retroactivamente un precedente que podría restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional, ya sea porque con dicha jurisprudencia se imponen o se endurecen los requisitos para la presentación de las acciones constitucionales, o se generan nuevas causales de improcedencia o, en su caso, el nuevo precedente, pese a efectuar una interpretación favorable del derecho -por ejemplo derecho a recurrir- podría dar lugar a que en su aplicación resulte desfavorable para el acceso a la justicia constitucional.
Este razonamiento se extrae de los principios que rigen la interpretación de los derechos humanos, como el de favorabilidad, progresividad, pro hómine y, dentro de este el pro actione, que impelen a realizar una interpretación extensiva, favorable y no restrictiva de los derechos humanos.
Efectivamente, la doctrina ha abordado ampliamente el problema de la interpretación, y se ha establecido que la finalidad de su interpretación “…es hacer justicia, esto es, encontrar la mejor de las soluciones posibles (…) (Humberto Uchua Carrasco El Derecho Procesal Constitucional Peruano Tomo 1 Pag. 427, Editorial Editora Jurídica Grijley. Lima - Perú 2005). En similar sentido, Gregorio Peces Barba, sostiene que de la indudable relevancia social e individual de los derechos, “(…) surgirá la exigencia de favorecer siempre y en todo caso de la mayor forma posible el contenido del derecho (…)” (Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykynson. Madrid - España 2004).
Néstor Pedro Sagués aporta a la doctrina el criterio de preferencia interpretativa, denominado por él como directriz de preferencia interpretativa, estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en los principios de interpretación de los derechos como el pro homine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis.
Como señala Néstor Pedro Sagues, los Tribunales “tienen no sólo la facultad sino el deber de desarrollar y evolucionar al texto constitucional en función de los requerimiento del presente incluso según pautas no imaginadas por el constituyente histórico. En ese quehacer, el juez tiene que descubrir los valores consensuados existentes en el medio social, y proyectarlos en la tarea interpretativa. La revisión judicial de la Constitución (judicial review) importa así una función ética, legítima como tal (Perry)”. (SAGUES, Néstor Pedro, La interpretación Judicial de la Constitución, p. 102.)
La interpretación, para lograr esa finalidad, debe ser razonable y coherente y no librada a la arbitrariedad, por ello, como una garantía de la interpretación se han establecido diferentes métodos o criterios, cuya formulación inicial corresponde a Savigny, que estableció cuatro tipos de interpretación: gramatical, histórica, sistemática o de contexto y teleológica. A dichos métodos, Peter Häberle adiciona el de comparación constitucional, especialmente con relación a los derechos fundamentales y derechos humanos incorporados en el ámbito universal, regional y nacional, en mérito a la universalidad de los derechos, sin embargo, Häberle añade que las similitudes aparentes de los textos no pueden imponerse de manera fraudulenta sobre las diferencias que se deriven del contexto cultural de la Constitución analizada, pues desde una concepción plural, deben reconsiderarse los contenidos de los derechos recibidos por medio de la comparación jurídica en el contexto propio del sistema constitucional que los asume. En síntesis “Se trata de un proceso activo de recepción, de manera que la labor interpretativa es altamente productiva” (Peter Haberle, Interpretación Constitucional. Un Catálogo de Problemas, p. 11 y ss.).
Además de los cuatro métodos de interpretación, desarrollados en otras ramas jurídicas, pero aplicables en el derecho constitucional, la interpretación constitucional tiene que guiarse por principios que le son propios. Así, si bien deben considerarse los criterios expresamente señalados en el art. 196.II de la CPE, como la voluntad del constituyente y el tenor literal del texto, deben tomarse en cuenta- fundamentalmente en la interpretación de derechos fundamentales- otras normas constitucionales que establecen el principio de interpretación conforme a los tratados internacionales, previsto en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, normas que llevan implícitas el reconocimiento de los principios pro hómine, de progresividad y favorabilidad.
Dichos criterios son propios de un Tribunal Constitucional que debe ser principista y garantista; la “interpretatio in peius” perfora la justicia constitucional y genera incertidumbre jurídica en el Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario; pues, debe entenderse que la búsqueda del supremo valor de la justicia, del suma qamaña o vivir bien, del ñandereko o vida armoniosa, del teko kavi o vida buena, ivi marei o tierra sin mal y qhapaj ñan, camino o vida noble (art. 8.I CPE), orientada por la sensibilidad social y la voluntad de resguardar la dignidad del ser humano, son los factores que deben caracterizar al guardián de la CPE y garante de los derechos humanos.
II. El caso analizado en la SC 0406/2011-R
Conforme se ha desarrollado, la SC 0406/2011-R que motiva la disidencia se fundamenta en la SC 1516/2010-R, que a su vez extrae la ratio decidendi de la SC 0636/2010-R; resoluciones que efectuaron una interpretación favorable respecto al derecho de recurrir y cuyos fundamentos comparte plenamente el magistrado que suscribe.
Sin embargo, dicha Sentencia -en el caso analizado- fue aplicada para denegar la tutela solicitada con el argumento que no se agotó el medio de impugnación -apelación incidental- por parte de los accionantes; sin considerar que antes de la interpretación efectuada por SC 0636/2010-R de 19 de julio y, por ende antes de la presentación de la acción de amparo constitucional (21 de abril de 2009), la jurisprudencia vigente establecía, a partir de una interpretación gramatical del Código de Procedimiento Penal, que las resoluciones pronunciadas en incidentes formulados dentro de un proceso penal no eran apelables.
Consiguientemente, no era posible fundar la determinación en una jurisprudencia posterior a la presentación del recurso para efecto de denegar la tutela solicitada y limitar el acceso a la justicia constitucional, menos aún -como en el caso analizado- para revocar la concesión de la tutela.
En ese sentido debe recordarse que han sido los propios precedentes de este Tribunal los que han sentado jurisprudencia sobre la aplicación de nuevos criterios jurisprudenciales a causas anteriores, como la SC 0114/2010-R, en la que, respecto a la aplicación retroactiva de la SC 0099/2010-R, señaló:
“(…) si bien se ha modulado los entendimientos jurisprudenciales que establecían la viabilidad de la tutela constitucional a través del recurso de amparo constitucional para el resguardo de la garantía del juez natural en su elemento competencia, en las causas anteriores a este nuevo entendimiento cuyos recursos directos de nulidad interpuestos fueron rechazados indicándose expresamente que la vía apta para su protección es el recurso de amparo constitucional, como sucede en la especie, excepcionalmente estas causas deben ser tuteladas por la ahora acción de amparo constitucional, verificando el cumplimiento previo de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez propios de esta vía, ya que de lo contrario, se estaría denegando justicia, aspecto que desmoronaría los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho, razón por la cual, en el caso de autos se entrará al análisis de fondo de los actos lesivos denunciados por el accionante”.
Ese fue el criterio también del Magistrado suscribiente en diversos votos disidentes en los que retroactivamente se aplicó jurisprudencia de la Comisión de Admisión para declarar improcedentes los recursos directos de nulidad que fueron admitidos previamente. Así en cuanto al plazo de presentación del recurso directo de nulidad, los votos disidentes a las SSCC 0003/2010, 0005/2010 y 0019/2010 señalaron:
“…este entendimiento se establece dentro de un caso que ya fue admitido por la Comisión de Admisión, cuando se tenía el criterio jurisprudencial anterior - los días debían ser hábiles y no calendario- por lo que tenemos dos interpretaciones distintas que fueron aplicadas dentro de un mismo caso, lo que no es aceptable, porque se afecta directamente el valor, principio, derecho y garantía de seguridad jurídica, el derecho de acceso a la justicia del recurrente y la predictibilidad de los fallos.
Las reglas de admisión deben estar previamente establecidas, por lo que no puede aceptarse de ninguna manera que una vez presentada y admitida la demanda, se cambien las reglas de manera restrictiva, pues con ello se afecta el derecho de acceso a la justicia y la seguridad jurídica. Además, en la Sentencia que motiva la disidencia se señala que el plazo otorgado es “suficiente y moderado” para que la parte agraviada presente su acción, sin que se den mayores fundamentos para llegar a esa conclusión”.
En el mismo sentido, en los votos disidentes a las SSCC 0033/2010 y 0034/2010, relativas a la improcedencia del recurso directo de nulidad contra Decretos Supremos, se señaló:
“…el recurso directo de nulidad fue admitido por la Comisión de Admisión a través del AC 293/2007-CA de 12 de junio, cuando se tenía el criterio jurisprudencial anterior, en sentido que el recurso sí procedía contra Decretos Supremos, por lo que tenemos dos interpretaciones distintas que fueron aplicadas dentro de un mismo caso, lo que no es aceptable, porque se afecta directamente el valor, principio, derecho y garantía de seguridad jurídica, el derecho de acceso a la justicia del recurrente y la predictibilidad de los fallos.
Las reglas de admisión deben estar previamente establecidas, por lo que no puede aceptarse de ninguna manera que una vez presentada y admitida la demanda, se cambien las reglas de manera restrictiva, pues con ello -reiterando- se afecta el derecho de acceso a la justicia y la seguridad jurídica…”.
Debe entenderse que dentro de un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, regido por un sistema normativo ampliamente garantista, trascendido por nuevos valores y principios del pluralismo jurídico, ninguna interpretación de la Constitución Política del Estado puede menoscabar o involucionar institutos, garantías -normativas y jurisdiccionales- y mucho menos, derechos, principios y valores.
Aplicar -in peius- un entendimiento, más aún cuando opera el efecto retrospectivo, implica desconocer la prelación del ser humano sobre cualquier otro componente social, atentando contra el supremo valor de la justicia.
Por lo ampliamente expuesto, el Magistrado que suscribe considera que no debió denegarse la tutela aplicando retroactivamente el precedente contenido en la SC 0636/2010-R y reiterado en la SC 0406/2011-R, y por tanto, debió analizarse el fondo del problema jurídico planteado.
Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO