Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

El Magistrado que suscribe, ha expresado su disidencia con laSCP 0395/2013-L de 27 de mayo de 2013; en base a los siguientes fundamentos:

Fecha: 27-May-2013

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE

Sucre, 27 de mayo de 2013

SALA LIQUIDADORA

Magistrado: Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de Amparo Constitucional

Expediente: 2011-24196-49-AAC

Departamento: Santa Cruz

Partes: Miguel Ángel Ribera Aguirre en representación de Oswaldo Mario Serra contra Fidel Márquez Álvarez, Martín Mamani Limachi, Severo Condori Quispe, Zenón Almanza Soto, Marciana Ferrel Muñoz, Andrea Gonzales Limón, Ángel Loayza Limachi, Ángel Torrez Choque, José Miguel Zelaya Aguirre, Felix Maldonado Grageda, José Mamani Castro, Rodolfo Daza Male, Gerardo Edilberto Viuca, Wilber Arias, Humberto Padilla Pórcel y “otros”, miembros de la Comunidad Agraria “El Arenal”

El Magistrado que suscribe, ha expresado su disidencia con laSCP 0395/2013-L de 27 de mayo de 2013; en base a los siguientes fundamentos:

I. FUNDAMENTOS JURIDICOS

Sobre el caso concreto abordado en el expediente de referencia, La línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, refirió lo siguiente:

I.1. Las vías de hecho y los presupuestos para su activación

La SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, con relación a las medidas de hecho, estableció lo siguiente:“Por ejemplo en los supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados cuando se denuncie afectación al derecho a la propiedad y este derecho sea demostrado por el peticionante de la tutela con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros (SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, entre otros casos); además de tutelarse el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, por su exclusión arbitraria por particulares o el Estado producto de medidas o vías de hecho, también y a la par, se tutelará el derecho a la propiedad. Y si su afectación recae además en la morada del afectado, también podrá ser objeto de tutela el derecho a la vivienda (art. 19.I de la CPE).

En otros supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados cuando se denuncie pérdida o perturbación de la posesión dispuesta por autoridad judicial competente y éste derecho sea demostrado por el peticionante de la tutela con la resolución judicial que no esté sometida a controversia judicial y, por lo tanto, sea incontrovertible, además de tutelarse el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, por su exclusión arbitraria por particulares o el Estado producto de medidas o vías de hecho, también y a la par se tutelará el derecho a la vivienda (art. 19.I de la CPE), cuando la afectación de la acción recaiga en la morada del afectado. (…) c.3) Especificidades de la carga de la prueba en caso de avasallamientos cuando se denuncia pérdida o perturbación de la posesión

Para los supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos cuando se denuncie pérdida o perturbación de la posesión, la parte accionante, al margen de la carga probatoria desarrollada en el inciso c), referido a la regla general, tiene la carga probatoria específica de acreditar su posesión legal del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, a través de una resolución judicial emitida por autoridad competente, que no esté sometida a controversia judicial.”

II. ANTECEDENTES

En el contenido de la acción de amparo constitucional del presente caso, el accionante refiere

Al respecto y como se refiere en la misma Sentencia objeto de disidencia, cursan en obrados del caso los siguientes documentos:

II.1. De la escritura pública 120/2010 de 14 de abril, se tiene que HugoQuinteros Ayala, en representación de la Empresa VARPAZ S.R.L., transfirióa favor de Osvaldo Mario Serra, el fundo rustico denominado agropecuaria"El Oriente", ubicado en el Cantón Cerro Concepción, provincia Chiquitos,del departamento de Santa Cruz (fs. 5 a 8 vta.).

II.2. Por la matrícula 7.05.1.02.0001878, expedida por la oficina de DD.RR. de Santa Cruz, se advierte el registro de derecho propietario sobre un fundo rústico ubicado en el Cerro de Concepción, con una superficie de "50000000.00" (sic) m², a nombre de la Empresa VARPAZ S.R.L., existiendo en el Asiento B-3, una anotación preventiva por transferencia de propiedad, a favor de Osvaldo Mario Serra (fs. 10).

II.3. Se advierte el cumplimiento de pago de impuestos a la propiedad agraria, por las gestiones 2007 y 2008, así como la existencia de certificado catastral y formulario de catastro rural de Bolivia sobre la propiedad objeto de la demanda, a nombre de la Empresa VARPAZ S.R.L. (fs. 11 a 13 y 23).

II.4. Del acta notarial de fs. 50 y vta., se advierte que a solicitud de Luis Alberto Serra, Hermilina Conde de Céspedes, Notaria de Fe Pública 1 de Tercera Clase, el "SABADO VEINTISEIS del año DOS MIL ONCE" (sic), se constituyó en la propiedad denominada "Agropecuaria del Oriente San Antonio", a objeto de efectuar una inspección ocular y verificación de las mejoras, constatando los siguientes aspectos: a) La propiedad se encuentra alambrada en todo su perímetro con alambre de púas y postes de cuchi y guayacán; b) Existen ocho potreros con pasto y depósitos de plástico para agua; c) Una construcción con paredes de madera aserrada que se emplea como vivienda por los trabajadores; d) Un corral de madera, un pozo de agua perforado con bomba y tanque plástico; y, e) Finalmente la existencia de una casa con paredes de calamina para los guarda bosques de la reserva forestal privada, acta que no refleja el mes de su realización.

II.5. La misma autoridad fedataria el mismo "SABADO VEINTISEIS del año DOSMIL ONCE", levantó el acta de verificación y certificación de avasallamientoen la propiedad denominada "Agropecuaria del Oriente", señalando haberverificado lo siguiente: 1) La existencia de letreros grandes, con letrasnegras que indican "RESERVA PRIVADA DE PATRIMONIO NATURAL"; 2) Laexistencia de una choza con techo de carpa plástica; 3) La existencia dedieciséis personas mayores de sexo masculino, tres menores de edad y dosmujeres, aparentemente campesinos; y,4) El cortado de árboles en unaárea pequeña, la existencia de moto sierras, hachas y machetes de"propiedad de los avasalladores no identificados", acta que tampoco tieneconsignado el mes de su realización, adjuntando fotografías que sostienenlo verificado (fs. 54 a 65).

II.6. El 1 de marzo de 2011, Osvaldo Mario Serra por ante la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), presentó denuncia por la comisión de los delitos de robo agravado, asociación delictuosa y otros, contra los autores,pertenecientes a la comunidad agraria "El Arenal", quienes se encontraríandentro de su propiedad, impidiéndole seguir con su trabajo de formanormal, habiendo el Fiscal Ever Mérida Baldelomar, informado el inicio delas investigaciones a la autoridad judicial, el 14 de marzo de 2011 (fs. 66 a67).

II.7. El informe policial de 14 de marzo de 2011, evacuado por Basilio AntiñapaQuispe, Investigador del caso, refiere lo siguiente: ¡) Existen personasasentadas al interior de la propiedad, quienes habrían manifestado que supresencia en el predio es porque supuestamente no tendría dueño, por talrazón ingresaron al terreno en el mes de febrero; ¡i) Sostiene querealizaron un desmonte con maquinaria pesada, limpiando parte delterreno, talando árboles y armando carpas con techos de lona; iii) Existíanen el interior varias movilidades, así como de armas de fuego; y, iv)Finalmente que se encuentran varias personas que negaron brindar su identidad, habiendo manifestado que ingresaron al predio por instruccionesde una persona de nombre "Fidel NN". Similares conclusiones se tiene delinforme de 22 de marzo de la misma gestión, efectuado por el mismo funcionario (fs. 77 y 79).

III. CONCLUSIÓN DEL CASO EN ANÁLISIS, Y APLICACIÓN DEL FUNDAMENTO JURÍDICO DE MEDIDAS DE HECHO AL CASO CONCRETO

Expuestos los antecedentes del caso, se puede establecer que, sobre el inmueble que se denuncia fue objeto de medidas de hecho -fundo rustico denominado agropecuaria “El Oriente”-, se halla establecida con plenitud la titularidad de derecho propietario, a favor del ahora accionanteOswaldo Mario Serra, derecho que este último adquirió a través de testimonio de transferencia 120/2010 de 14 de abril, que se halla inscrita en DD.RR como consta en los antecedentes II.1, 2, y 3de la presente fundamentación de voto disidente, de donde se evidencia incluso que el accionante cuenta con folio real 7.05.1.02.0001878 de 03 de marzo de 2011, sobre el bien inmueble ubicado en el Cantón Cerro Concepción, provincia Chiquitos del mismo departamento.

Asimismo, conforme a losantecedentesII.4, 5 y 6 y 7 del presente voto disidente, se establece,mediante actas notariales expresas, fechadas el"SABADO VEINTISEIS del año DOS MIL ONCE" (sic), que en la propiedad denominada “Agropecuaria del Oriente San Antonio” de forma previa al avasallamiento denunciado,se verificó que el predio se hallaba bajo el control del representado del ahora accionante, donde constató las mejoras del predio,la existencia el alambrado perimétrico, potreros depósitos de plástico para agua, construcción de paredes de madera aserrada, corral de madera, pozo de agua, casa con paredes; y después se verificó en su interior, la existencia de dieciséis personas extrañas, así como el cortado de arboles, chozas y moto sierras; empero si bien no se consigna el mes de las fechas indicadas en las referidas actas notariales, se deduce quese trata del día 22 de febrero de 2011, pues este aspecto se halla corroborado por la denuncia que presentó el ahora accionante, por la comisión de los delitos de robo agravado, asociación delictuosa y otros contra los avasalladores pertenecientes a la comunidad “El Arenal” quienes se encontrarían en el inmueble objeto de vías de hecho, habiendo emitido el investigador asignado al caso, informes de 14 y 22 de marzo de 2011, donde se ratifica la presencia de personas ajenas asentadas al interior del inmueble, que negando identificarse, habrían justificado este su presencia y ocupación de la propiedad avasallada con el argumento de la inexistencia de “dueño” del terreno.

En consecuencia, el accionante cumplió con los dos presupuestos establecidos por la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, toda vez que por un lado acreditó la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y asimismo demostró plenamente su titularidad o dominialidad sobre el bien, en relación al cual se ejerció acciones o vías de hecho, derecho propietario sobre el cual no existe ningún derecho controvertido en el ámbito legal.

IV. CONTRADICCIONESDE LASCP 0395/2013-LQUE JUSTIFICAN LA PRESENTE DISIDENCIA

Pese a lo expuesto en los puntos anteriores, en la SCP 0395/2013-L de 27 de mayo de 2013, incurre en un razonamiento contrario a la CPE y a la jurisprudencia constitucional vigente,pues de forma contraria a los antecedentes y a la problemática expuesta en el memorial de acción tutelar, se afirma con ausencia de fundamento legal y fáctico que:

“…se concluye que en el caso concreto, los actos ohechos que acrediten el avasallamiento por parte de los demandados, nose encuentran demostrados con medios objetivos de prueba, menos elaccionante ha demostrado que estando en posesión pacífica del inmueblereferido, hubiese sido víctima de vías de hecho o actos realizados con elempleo de la fuerza, (…)El segundo presupuesto constitucional, para acceder a la tutela (…) acreditar la titularidad del bienrespecto del cual se asumió las medidas de hecho, (…) si bien por la documentación adjunta,concretamente, la escritura pública 12012010 de 14 de abril, OsvaldoMario Serra habría adquirido la propiedad agropecuaria denominada "ElOriente", de su anterior propietaria la empresa VARPAZ S.R.L.; empero,dicha transferencia no fue perfeccionada con el registro en DD.RR., (…) la titularidad que se arroga Osvaldo Mario Serra, sobrela propiedad agropecuaria "El Oriente" no se encuentra consolidada, porcuanto la anotación preventiva que existe, únicamente se constituye enuna limitación al derecho propietario, a lo mucho una acreencia sobre lacosa -bien inmueble-, empero, dicho registro no tiene la calidad de seroponible frente a terceros, pues para tal efecto debe cumplirse con elart. 1538 del CC, norma sustantiva que a tiempo de referirse a lapublicidad de los derechos reales, sostiene que, tales derechos sobrebienes inmuebles, sólo son oponibles frente a terceros cuando se hacenpúblícos y esa publicidad se la adquiere, cuando el título que origina elderecho es registrado conforme a las formas previstas por nuestro ordenamiento jurídico…”.

Lo literalmente citado, que corresponde a la parte del análisis del caso concreto de la Sentencia objeto de disidencia,constituye una deducción errada y apartada de los datos reales del proceso y de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, pues no considera lo siguiente:

En la Sentencia Constitucional Plurinacional 0395/2013-L, misma que en aplicación de la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, denegó la tutela, toda vez que el accionante no habría cumplido con la carga probatoria, al no haberse acreditado el avasallamiento por parte de los demandados, así como que no se acreditó que los actos o hechos suscitados se los tenga como avasallamiento y que éstos “no se encuentran demostrados con medios objetivos de prueba” (sic).

Lo afirmado en ésta resulta contradictorio con las conclusiones II.4, II.5 y II.6, del mismo, pues en éstas se señala la existencia de actas notariales, que si bien indican que estos actos no están permitidos por la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, (sin especificar en que artículo o apartado de esta ley refiere dicho extremo), empero ello no significa que lo verificado por la Notario no sea verdad, más al contrario el art. 5 de la referida ley señala que: -“Los notarios están obligados a prestar sus servicios siempre que sean solicitados, bajo la pena de pagar los daños y perjuicios que ocasionaren por su culpa. En virtud a esto y sobre todo al principio de favorabilidad, se debe tener como cierto lo afirmado por la referida autoridad de Fe Pública, sobre los hechos evidenciados in situ, toda vez que lo que se está tratando de precautelar, hasta que exista Título Ejecutorial a favor de una persona, es una tierra que si no se sanea a favor del solicitante, pasará a ser TIERRA FISCAL DE PROPIEDAD DEL ESTADO.

Por otro lado, si bien el accionante, denuncia como vulnerado su derecho a la propiedad, lo que en realidad se está conculcando en el caso examinado, es la posesión, toda vez que el predio en cuestión se encuentra sujeto a Proceso de Saneamiento, en el cual se regularizará su derecho propietario. De tal manera que la exigencia de solicitar titularidad registrada en Derechos Reales como exige la SCP 998/2012, no es aplicable al caso fáctico en análisis, ya que como bien se sabe el proceso de saneamiento no es un proceso sencillo, que no dura días o meses, más al contrario éste puede durar años, en los cuales, el denegar la tutela solicitada equivale a permitir que personas ajenas al predio y al proceso de saneamiento ingresen al mismo, avalando con ello hechos ilegales y violentos realizados con total falta de fundamento jurídico, lo que a futuro, acarrearía mayores problemas, no sólo al solicitante de tutela sino al Estado, si es que la tierra resulta declarada fiscal, como ya se mencionó.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que al tratarse de un predio en proceso de saneamiento, éste se encuentra sujeto a la jurisdicción agraria y no civil, de tal manera que la SCP 0998/2012, tiene una finalidad Civilista en cuanto a la concepción de la forma de adquirir la propiedad, misma que se adquiere y es oponible a terceros a través del Registro en Derechos Reales del Testimonio de propiedad; muy diferente a la forma de adquirir y conservar la propiedad agraria, siendo en este caso el elemento fundamental delimitante para ello EL TRABAJO y como requisito legitimador del derecho de propiedad agraria el cumplimiento de la Función Social y la Función Económica Social, en consideración al tipo de bien agrario que se trate.

En ese sentido, cuando se advierta medidas de hecho, en predios sujetos a proceso de saneamiento, en los que no se adviertan sobreposiciones de predios, lo que se deberá tutelar es el TRABAJO (aunque el accionante no lo diga), establecido en el art. 397 de la CPE, así como la POSESIÓN, señalada en la disposición transitoria octava del DS 29215 (Reglamento de las Leyes 1715 y 3545) y principalmente la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, que indica:“c.3) Especificidades de la carga de la prueba en caso de avasallamientos cuando se denuncia pérdida o perturbación de la posesión

Así también, de ser necesario, se deberá observar que en estos casos se cite como terceros interesados al INRA, pues como se dijo anteriormente, será esta institución quien determine en la etapa de pericias de campo y posterior Evaluación Técnico Jurídica, sobre la ilegalidad o legalidad de la posesión, (a través de los trabajos realizados en el predio de acuerdo a su actividad, sean éstas agrícola, ganaderas, forestales y otras de carácter productivo), por lo que de permitir que personas ajenas al proceso de saneamiento ingresen a un predio, derivaría en la ineficacia de la Resolución que se dicte en dicho proceso.

Finalmente, en los casos de advertirse estas medidas de hecho en la que efectivamente se demuestre el avasallamiento, se deberá otorgar la TUTELA PROVISIONAL, hasta tanto y en cuanto culmine sobre ese predio el Saneamiento, proceso en el que no sólo tiene interés el poseedor sino el ESTADO, como se refirió ut supra.

Lo expuesto, permite concluir al Magistrado que suscribe el presente voto, que en el presente caso correspondía conceder la tutela, en aplicación a los antecedentes y fundamentos jurídicos antes expuestos.

En ese sentido, el Magistrado que suscribe es del criterio de conceder la tutela solicitada por el accionante, declarándose en consecuencia disidente de la SCP 0395/2013-L de 27 de mayo de 2013, por no hallarse de acuerdo con en el fondo de sus fundamentos ni de su parte resolutiva.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Mag. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO