De conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el plazo establecido, el suscrito Magistrado manifiesta su voto aclaratorio en relación a la DCP 0046/2015 de 26 de febrero, bajo los siguientes argumentos

VOTO ACLARATORIO

Sucre, 26 de febrero de 2015

SALA PLENA

Magistrado:        Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas

Expediente:          06454-2014-13-CEA

Departamento:    Oruro

Interpuesto por:  Maura Choque Llanque, Presidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Pazña del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES

De conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el plazo establecido, el suscrito Magistrado manifiesta su voto aclaratorio en relación a la DCP 0046/2015 de 26 de febrero, bajo los siguientes argumentos de orden constitucional:

II. FUNDAMENTACIÓN DEL VOTO ACLARATORIO

En cumplimiento a lo establecido en el art. 116 del CPCo, el cual dispone la realización del control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos o cartas orgánicas con el objeto de confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional, se analizó la citada Declaración Constitucional Plurinacional, por lo que, corresponde realizar las siguientes observaciones, a efectos de garantizar la supremacía constitucional en la gestión pública municipal.

II.1. Análisis de constitucionalidad del art. 66

“Artículo 66. (Suspensión Temporal del Alcalde o Alcaldesa). El Alcalde o Alcaldesa podrá ser suspendida o suspendido de su cargo una vez demostrada, fundamentada y comprobada la misma para la aplicación de la del presente artículo”.

Control previo de constitucionalidad

El artículo en análisis regula la suspensión temporal del Alcalde o Alcaldesa, remitiendo su comprobación al proyecto de Carta Orgánica en revisión; ahora bien, como efecto del control previo de constitucionalidad, se declaró la compatibilidad pura y simple de dicha previsión; sin embargo, corresponde señalar que la            SCP 2055/2012 de 16 de octubre, declaró la inconstitucionalidad de los arts. 144 y 146 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD), en las que se regulaba la suspensión temporal de autoridades electas, cuando exista acusación formal en su contra; a ese efecto, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional señaló: “En este cometido, siguiendo el desarrollo jurisprudencial realizado por el anterior Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la presunción de inocencia, en su triple dimensión -principio, derecho y garantía- configura un estado de inocencia que acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal hasta el pronunciamiento de la sentencia firme y definitiva de culpabilidad, ello obliga a imponer límites y, en su caso, a proscribir aquellos actos y medidas de carácter preventivo que impliquen una anticipación de la pena o sanción respecto de aquellas personas cuya responsabilidad o culpabilidad no ha sido establecida aún.

De producirse ello -una sanción anticipada- no sólo se afectaría la presunción de inocencia sino que implicaría, además, un quiebre con el valor justicia y el principio de razonabilidad, circunstancia no acorde con un Estado respetuoso de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, pues como se señaló, la presunción de inocencia en su triple dimensión: a) impide que los órganos encargados de la persecución penal realicen actos que presuman la culpabilidad del imputado; b) exige que la misma sea desvirtuada con certeza plena y determinante sobre la culpabilidad; c) obliga al acusador a probar la culpabilidad del encausado, sin perjuicio de los mecanismos de defensa que puedan ser utilizados por quien es acusado de la comisión de un delito; y, d) impele a considerarla como un estado de inocencia, que debe ser conservado durante todo el trámite procesal no sólo respecto de los procesos penales, sino también en todo sistema sancionador, disciplinario, administrativo, contravencional, constituyéndose en una exigencia que debe ser respetada por todas los servidores públicos y autoridades encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado”.

La jurisprudencia citada es clara en cuanto a establecer que no es permisible aplicar la suspensión temporal de autoridades electas a sola existencia de acusación formal, por cuanto la misma transgrede la presunción de inocencia y el debido proceso porque implica la aplicación anticipada de una sanción.

En el caso presente, la previsión inserta en el art. 66, resulta ser ambigua, ya que no especifica de manera clara cuál es la circunstancia que debe ser demostrada, fundamentada y comprobada para la aplicación de la suspensión temporal del alcalde, abriendo en su caso la posibilidad de que la norma sea interpretada de manera arbitraria, generando un escenario de incertidumbre jurídica.

En ese antecedente, el suscrito Magistrado expresa su acuerdo con la declaración de compatibilidad del art. 66 en examen, sin embargo, considera que dicha norma en su aplicación material debe estar condicionada a que la suspensión del ejecutivo edil, no esté referida a la que se encontraba regulada en el art. 144 de la LMAD, que fue declarada inconstitucional a través de la SCP 2055/2012.

II.2. Análisis de constitucionalidad del art. 70

“Artículo 70. (Designación y Elección de Sub Alcaldes o Sub Alcaldesas). Se establecerá un procedimiento de descentralización y fortalecimiento para las Sub Alcaldías; su designación o elección será por normas y procedimientos propios y de acuerdo a la Carta Orgánica Municipal y ley especial”.

Control previo de constitucionalidad

El artículo en estudio regula la designación y elección de subalcaldes, habiéndose declarado su incompatibilidad bajo el siguiente argumento: “…el mismo art. 70 se refiere a la designación y elección de los sub alcaldes o sub alcaldesas, de manera générica, sin precisar en que casos corresponde su designación o en casos corresponde su elección, además de establecer que su designación y elección será por normas y procedimientos propios, cuando las mismas normas establecen los arts. 11.II.3 y 26.II.4 de la CPE, son aplicables para la elección, designación o nominación de autoridades y representantes de las NPIOC y no así para la designación de las sub alcaldesas o sub alcaldes de los distritos municipales, los cuales son designados por la MAE, conforme también se ha referido en el argumento del control previo de constitucionalidad de los arts. 30 y 31 del mismo proyecto de Carta Orgánica municipal”.

No obstante, corresponde señala que los arts. 27 y 28 de la LMAD, regulan lo concerniente a la conformación de distritos municipales, desarrollando en el primero de ellos los distritos municipales, definiéndolos como espacios desconcentrados de administración, gestión planificación y participación ciudadana, así como para la descentralización de los servicios, distritos en los que se podrá establecer subalcaldías en función a normativa municipal vigente y de acuerdo a la norma institucional básica de la ETA;  por su parte el art. 28 de la citada Ley, establece que las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que constituyan minoría poblacional en el municipio, por iniciativa propia, podrán conformar distritos indígenas, siempre que no se hayan constituido en autonomía indígena; ahora bien, una de las características de este tipo de distritos, es que se constituyen en espacios descentralizados que en caso de contar con capacidad de gestión y un Plan de Desarrollo integral, podrán acceder a recursos financieros para su implementación.

Ahora bien, se entiende que los casos a los que refiere el argumento que sustenta la incompatibilidad del art. 70, es la distinción entre distrito municipal y distrito indígena originarios campesino, y su correspondiente especificación respecto a qué Distrito Municipal corresponde la elección y designación del subalcalde por parte del ejecutivo municipal y cuál el electo por normas y procedimientos propios; sin embargo, el fundamento de incompatibilidad, omite considerar el marco normativo expuesto en el párrafo precedente, en el que se establece de manera clara y específica la distinción entre Distrito Municipal e Indígena Originario Campesino.

No obstante de lo señalado, el suscrito Magistrado expresa su acuerdo con la declaratoria de incompatibilidad del art. 70 del proyecto de Carta Orgánica en revisión, puntualizando que toda regulación concerniente a Distritos Municipales, debe incorporar la distinción efectuada por el legislador nacional en los arts. 27 y 28 de la LMAD.  

II.3. Análisis de constitucionalidad del art. 209

“Articulo 209 (Procedimiento de Reforma de la Carta Orgánica Municipal Total o Parcial).

La Carta Orgánica Municipal podrá ser reformada total o parcialmente, conforme al   siguiente procedimiento:

1.   La reforma total y parcial de la Carta Orgánica Municipal tendrá lugar, mediante referendo municipal aprobatorio y/o máxima instancia de deliberación.

2.   La convocatoria a referendo, se realizará por iniciativa ciudadana con la firma de al menos del 30% del electorado municipal y aprobado por dos tercios de votos de los miembros del Concejo Municipal.

3.   La reforma parcial de la Carta Orgánica Municipal tendrá lugar por:

a.   Iniciativa ciudadana y su aprobación será por mayoría absoluta de los miembros del Concejo Municipal;

b.   Iniciativa del Alcalde o Alcaldesa y su aprobación será por mayoría absoluta del Concejo Municipal.

4.   La vigencia de la reforma de la Carta Orgánica Municipal deberá ser aprobada por el Concejo Municipal mediante votación de dos tercios”.

Control previo de constitucionalidad

Se declaró la incompatibilidad del art. 209, cuyo contenido dispone que para la reforma de la Carta Orgánica se requería el 30% de las firmas del padrón electoral; sobre el particular corresponde señalar que el art. 298.II.1 de la CPE, expresa que es una competencia exclusiva del nivel central del Estado el: “Régimen electoral nacional para la elección de autoridades nacionales y subnacionales, y consultas nacionales”.

La definición de régimen hace mención al conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una actividad en sí implica el conjunto de lineamientos generales que enmarcan el ejercicio de una determinada actividad, se denota que la condición de nacional a la cual refiere la disposición constitucional, implica a la totalidad del territorio boliviano; es decir, un régimen que rija todos los procesos electorales llevados a cabo en el país.

Por otra parte, el régimen electoral establece los lineamientos para la elección de autoridades públicas, tanto a nivel nacional, como a nivel subnacional, en los marcos de la democracia representativa y comunitaria establecido en el art. 11.II.2 y 3 de la CPE; asimismo, el referido régimen también abarca a las consultas de carácter nacional realizadas a la ciudadanía, mismas que se enmarcan en la forma de democracia directa y participativa, a través de referendos, revocatoria de mandato y consulta previa.

Estos procesos democráticos se desmarcan de los mencionados anteriormente, dado que no se elige a una o varias autoridades públicas, sino más bien se realizan consultas a la ciudadanía sobre temáticas que puedan afectar sus intereses, la permanencia de una autoridad pública elegida en su cargo (revocatoria de mandato) o bien la implementación de medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a la población, o a un sector de ésta.

La Norma Suprema en el art. 299.I.1, señala que es una competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA el: “Régimen electoral departamental y municipal”; cabe recordar, que las competencias compartidas son aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución es compartida por las ETA, a partir de la legislación básica elaborada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, bajo este marco competencial se ha promulgado la Ley de Régimen Electoral; que tiene como objeto: “…regular el Régimen Electoral para el ejercicio de la Democracia Intercultural, basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria en el Estado Plurinacional de Bolivia”, (art. 1 de la LRE), en este entendido, los gobiernos autónomos municipales no tienen competencia para definir los porcentajes de la iniciativa ciudadana para la reforma de su norma institucional básica, y en su caso definir otro porcentaje distinto al precisado en el art. 16.II inc. c) de la LRE, que dispone: “Para Referendo Municipal, por iniciativa ciudadana apoyada con firmas y huellas dactilares de por lo menos el treinta por ciento (30%) de ciudadanas y ciudadanos inscritas e inscritos en el padrón electoral del municipio en el momento de la iniciativa. El Tribunal Electoral Departamental competente verificará el cumplimiento de este requisito”; asimismo, cabe señalar que la iniciativa ciudadana para la reforma a la Carta Orgánica Municipal deberá sujetarse a los porcentajes establecidos para referendo municipal señalados en la antedicha Ley.

En el caso de autos, el fundamento que sustenta el cargo de incompatibilidad del art. 209, radica en que el mismo no se adecuaría a lo previsto en el art. 411 de la CPE, aplicable por abstracción, cuyo contenido dispone que la reforma de Norma Suprema requiere de la firma de por lo menos el 20% de los electores; es decir, que la reforma de la Carta Orgánica debería proceder con similar porcentaje y no con el previsto en el artículo declarado incompatible (30%); sin embargo, el citado fundamento no ha considerado que una norma institucional básica no constituye la norma idónea para señalar o especificar cuál es el porcentaje mínimo que se requiere para proceder a la reforma de dicho instrumento normativo, toda vez que en virtud del principio de competencia, corresponde a una Ley del nivel central establecer dicho aspecto, ya que según el art. 299.I.1 de la CPE, el nivel central del Estado es el titular para emitir la legislación básica en materia de régimen electoral municipal.

No obstante lo señalado, el suscrito Magistrado expresa su acuerdo con la declaratoria de incompatibilidad del art. 209, en lo que refiere al porcentaje de firmas requeridas para la modificación de la Carta Orgánica, siempre y cuando el porcentaje de firmas extrañado en el fundamento de incompatibilidad se encuentre previsto en una ley nacional.

Por lo manifestado, expreso voto aclaratorio sobre los arts. 66, 70 y 209 del proyecto de Carta Orgánica en revisión y mi conformidad con el resto de la DCP 0046/2015.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO