Los suscritos Magistrados manifiestan su desacuerdo con los fundamentos para determinar la inconstitucionalidad establecida en la SCP 0037/2016 de 23 de marzo de 2016, en cuyo mérito fundamentan su disidencia en los siguientes términos:

El fallo constitucional objeto de la disidencia, declara la inconstitucionalidad del art. 1 inc. a) del DS 1875, únicamente en el guarismo “17” y exhorta al órgano encargado de emitir la norma, modificar en un plazo de seis meses, computables desde la notificación con la Sentencia Constitucional Plurinacional, el contenido del artículo.

Los Magistrados que suscriben el presente voto disidente, consideran que la Sentencia aprobada por Sala Plena no toma en cuenta la realidad nacional y el contexto en que se realiza el Servicio Militar, tampoco efectúa una correcta interpretación sobre el alcance de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo

La Sentencia disentida en el punto III.6.1. realiza una consideración previa sobre el Servicio Militar obligatorio concluyendo que éste “…obedece a exigencias mininas derivadas del deber genérico impuesto a los bolivianos respecto al aseguramiento de la defensa, de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público” (sic), considerando que bajo ese fundamento es necesario el aporte de todos sus miembros, refiriendo a los ciudadanos nacionales.

Sobre el Servicio Premilitar Voluntario, la Sentencia concluye que es la actividad realizada por los menores de 16 años en adelante, de manera voluntaria e instrucción previa, que recibe el recluta antes de integrarse al servicio de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), con el objeto de socialización del sujeto a efectos de que pueda adaptarse al ámbito militar adquiriendo nociones básicas sobre el rol y la organización de las FF.AA., definiendo que el Servicio Militar obligatorio es la actividad militar de los civiles jóvenes, concluyendo, que los bachilleres que reciben esta instrucción, no pueden participar en conflictos armados.

Respecto a la pretendida imposición de la edad mínima, la Sentencia disentida  concluye que la norma es inconstitucional pues el Servicio Militar obligatorio en menores de 17 años, es contrario al bloque de constitucionalidad que establece como edad mínima para participar en actos militares los 18 años, compromiso que asumió el Estado Boliviano y no puede ser desconocido por ninguna norma.

Consideramos que la SCP 0037/2016 no evaluó de manera integral la problemática, sobre todo en contextos del área rural y de sectores económicos deprimidos, que consideran el Servicio Militar obligatorio como una oportunidad para adquirir capacidades en su proyecto de vida e incluso sustento,  alimentación y vestimenta en los cuarteles; por ello, no se considera correcto negar el acceso a jóvenes de 17 años al Servicio Militar sin considerar este contexto social.

Los suscritos Magistrados, no estamos en contra a que el Estado asuma los compromisos internacionales y más en lo que concierne a Derechos Humanos (DD.HH.) no obstante la realidad social imperante en el Estado Plurinacional no puede ser ignorada, el Servicio Militar en las comunidades no solo representa un instrucción militar, también otorga un status a los jóvenes varones que lo concluyen, otorgándoles un reconocimiento social, además de paliar las necesidades de alimentación y vestimenta; por ello, antes de asumir una decisión que afecte a entornos sociales, el Tribunal debió disponer se realicen estudios sociales y estadísticos, destinados a mostrar las edades recurrentes de los jóvenes que acuden a los cuarteles para prestar su Servicio Militar obligatorio, las causas por las que deciden enlistarse y la enseñanza que se imparte en los mismos, sin esa información, la decisión puede resultar arbitraria y afectar a la sociedad.

Con el objeto de guardar armonía social y afectar de manera mínima los intereses sociales y económicos que giran en torno al Servicio Militar, el Tribunal bien pudo realizar una interpretación previsora declarando la constitucionalidad condicionada de la norma impugnada, determinando que es constitucional que los menores de 17 años puedan prestar su servicio y que este no afecte los intereses del adolescente, ni la preeminencia de sus derechos, que al contrario, al permitir el acceso a los cuarteles, bajo la visión actual del Servicio Militar en el Estado Plurinacional, se garantice el derecho a la instrucción, al desarrollo, a la identidad y satisfacción de necesidades, reconocidos por la Constitución Política del Estado.

Debió condicionarse la constitucionalidad de la norma, a que los menores de         17 años, si pueden realizar su Servicio Militar; empero, su reclutamiento no es obligatorio sino voluntario, condicionado a que él y sus padres o tutores expresen su consentimiento; además, en caso de que existan conflictos bélicos estos no pueden participar en los mismos.

Si bien el art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados -ratificado por Bolivia mediante Ley 2827 de 3 de septiembre de 2004- prevé que: “Los Estados partes velarán porque no se reclute obligatoriamente en sus Fuerzas Armadas a ningún menor de 18 años”, argumento esencial para la inconstitucionalidad declarada en la SCP 0037/2016 ahora disentida, consideramos que dicha norma fue interpretada de manera incorrecta, pues no tomó como parámetro la realidad nacional, conforme el mismo proyecto lo destaca, el Servicio Militar en el actual Estado Constitucional no solo se limita a la instrucción militar, sino que proporciona otros beneficios, como la enseñanza de materias técnicas; y no únicamente destrezas militares, entonces, en una labor previsora, era posible condicionar la constitucionalidad de la norma, y de esta manera evitar que la expulsión de la norma cause una alteración al interior de la sociedad.

Finalmente, consideramos que en temas relativos a jerarquía normativa, y sobre todo a normas que se encuentran dentro del bloque de constitucionalidad, al momento de realizarse un control del mismo, es necesario analizar las particularidades y considerar “el margen de apreciación nacional” pues en casos tan sensibles, se debe estudiar la realidad social y los efectos que puede causar que una norma sea expulsada del ordenamiento jurídico, solo bajo el argumento de jerarquía normativa.