VOTO DISIDENTE
Sucre, 25 de abril de 2018
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Sentencia Constitucional Plurinacional 0160/2018-S1 de 25 de abril
Expediente: 21823-2017-44-AAC
Partes: Cesar Mauricio Diez Aguado contra Benjamín Saúl Rosas Ferrufino, Rector de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).
Departamento: Santa Cruz
I. ANTECEDENTES
La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la SCP 0160/2018-S1 de 25 de abril, que resolvió CONFIRMAR la Resolución 11/17 de 14 de noviembre de 2017, cursante a fs. 165 y vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Disiente en cuanto a los fundamentos y análisis, a este efecto se realiza el siguiente examen.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
De los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, que se constituyen en la causa para solicitar el resguardo de los derechos invocados por el accionante, se identifica como problema jurídico a resolver el siguiente: El accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al salario, a las prestaciones sociales prenatales, natal y lactancia; por cuanto, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino Rector de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), lo despidió arbitrariamente, pese a haber sido contratado para realizar tareas propias y permanentes de dicha casa de estudios superiores, existiendo una tácita reconducción de acuerdo al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y tener al momento de su despido la condición de progenitor de un menor en gestación; por lo que, se emitió a su favor la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTS/CONM. 090/2017 de 10 de agosto.
En consecuencia, para una mejor comprensión de los fundamentos jurídicos de la presente disidencia, los ejes temáticos que motivan el análisis para resolver la problemática planteada, son los siguientes:
II.1. Posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional en caso de resistencia del empleador a cumplir la conminatoria de reincorporación
Al respecto la SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto, citando la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, señaló que: “’…la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos.
Sin embargo, a efecto de consolidar la protección de la estabilidad laboral que rige en el Estado Plurinacional de Bolivia, a partir de la vigencia de la Constitución, se hace necesaria la modulación sobre el tema:
En consecuencia, aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:
1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.
2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada…’(…).
Por su parte, la SCP 1372/2015-S2 de 16 de diciembre, respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad para estos casos, manifestó que: ‘…en los casos en los que una trabajadora o trabajador demanda la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, por la inmediatez que merece la tutela que pretende; sólo exige acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo. Por lo que, ante la existencia de una conminatoria, aun existiendo la posibilidad de impugnarla por la vía administrativa o judicial, no resulta exigible agotar las mismas, a fin de impetrar su observancia en la jurisdicción constitucional, siendo clara tanto la normativa laboral como la jurisprudencia constitucional emitida sobre el particular, en sentido que, ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; resultando necesario reiterar que, en todo caso será la instancia laboral la que producto de la acción social planteada por la parte empleadora, si lo considerare correspondiente, determine en definitiva si el despido fue o no justificado; por cuanto la justicia constitucional únicamente viabiliza la tutela ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo; no compeliendo por ende, efectuar pronunciamiento de fondo al respecto’” (las negrillas son nuestras).
II.2. Cambio de línea sobre el pago de salarios devengados, dispuesto en la conminatoria de reincorporación
La SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto, citando la SCP 0386/2015-S3 de 22 de abril, reiterada por la SCP 0028/2016-S1 de 7 de enero, precisó: “’Pese a que la conminatoria fue de conocimiento de los ahora demandados, la misma no fue cumplida conforme muestra el informe de verificación MTEPS/JDTCBBA/INF 962/14, descrito en la Conclusión II.5. de la presente Resolución, por lo que corresponde aplicar el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que señala que la conminatoria librada por la jefatura departamental de trabajo, empleo y previsión social, es de cumplimiento obligatorio para el empleador, y en caso resistencia, el trabajador se encuentra facultado a interponer la presente acción tutelar para exigir su cumplimiento, por cuanto la finalidad de la conminatoria es la protección del derecho al trabajo.
En lo que respecta a los salarios devengados, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para establecer la dimensión ni la cuantía de los pagos que podrían corresponder; pues, dicha decisión corresponde ser efectuada por las autoridades administrativas y/o judiciales, que con mayor debate analizarán las pruebas de descargo y cargo que se presenten. En efecto, la SCP 1517/2014 de 16 de julio, que cita a la SCP 0371/2014 de 21 de febrero, mostró que: «’…la SC 0854/2010-R de 10 de agosto, señalo que: «…la valoración de la prueba es una facultad privativa de dichas instancias ordinarias; esa es la regla y la línea jurisprudencial adoptada»’»; por ende, no corresponde a este Tribunal determinarlos (…).
Del análisis y comprensión del razonamiento constitucional precedentemente glosado, se advierte que el Tribunal Constitucional Plurinacional afirmó que a tiempo de conceder la tutela, no se encuentra habilitado para establecer el pago de los sueldos devengados por despidos injustificados, puesto que dicha labor correspondería realizarlas a las autoridades administrativas y/o judiciales, debido a que ellas podrán analizar con mayor debate las pruebas de cargo y descargo.
No obstante, consideramos que dicho desarrollo jurisprudencial, no guarda coherencia con lo precisado en la uniforme jurisprudencia constitucional, respecto a la tutela que se brinda por incumplimiento del empleador de la conminatoria de reincorporación, emitida por una Jefatura Departamental del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; toda vez que, la misma se la efectúa en resguardo de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, sin necesidad de exigir que previamente se tengan que agotar las instancias administrativas y/o judiciales, por encontrarse en riesgo los derechos del trabajador, así como otros derechos fundamentales relacionados a la subsistencia y vida misma del trabajador y su familia; por lo que no le compete, incluso al Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuar pronunciamiento alguno sobre de fondo de la conminatoria (SCP 1372/2015-S2), salvo que en su emisión se hubiesen vulnerado derechos fundamentales (SCP 1712/2013 de 10 de octubre).
Consideraciones de las que se establece, que cuando este Tribunal advierta (fuera de este último caso), que se hubiese incumplido la conminatoria de reincorporación, deberá conceder la tutela de manera provisional y ordenar que el empleador cumpla de manera inmediata lo dispuesto en dicha conminatoria, en razón a que podrá ser modificada en un posterior proceso administrativo y/o judicial.
Razonamiento constitucional, que en ningún momento establece que el cumplimiento deba ser únicamente de una parte u otra de la conminatoria, sino más bien se entiende, que debe ser de la totalidad de la misma; toda vez que, al ser emitida por autoridad administrativa competente, previa constatación de los hechos denunciados, verificación de pruebas y aplicación de las normas legales laborales, tal como la misma SCP 0386/2015-S3 lo señala en sus fundamentos, no resultaría lógico establecer que deba cumplirse una parte de la conminatoria (referente a la reincorporación) y se incumpla otra (respecto al pago de sueldos devengados y otros derechos también dispuestos por la administración laboral), cuando dicha posibilidad no se encuentra contemplada ni regulada por la normativa laboral de nuestro Estado ni por nuestra Constitución Política del Estado.
Motivo por el que corresponde cambiar la referida línea constitucional y establecer que a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria” (las negrillas son nuestras).
II.4. Lo resuelto por la SCP 0160/2018-S1 de 25 de abril
La resolución objeto de la presente disidencia, en su Fundamento Jurídico III.2. análisis del caso concreto, expresó que: ”…de la compulsa y análisis integral de los antecedentes remitidos, se constata que a través del Contrato de Trabajo a Plazo Fijo PF 117/2016, la UAGRM contrató al impetrante de tutela para desempeñar el cargo de Administrativo III de la DUE, desde el 1 de abril de 2016 hasta el 30 de marzo de 2017, otorgándose por ello, el Memorándum 393/2016, con similar tenor; para posteriormente, el 21 de abril de igual año, a través del Memorándum 477/2016, transferirle por instrucciones superiores a la Unidad de Activos Fijos (Conclusiones II.1, II.2 y II.3). Posteriormente, el accionante por nota de 29 de marzo de 2017, puso a conocimiento del Jefe de Recursos Humanos de la UAGRM, su condición de padre progenitor, adjuntando documentación correspondiente que acreditaba dicho aspecto, señalando además que por esa circunstancia contaba con inamovilidad laboral (Conclusión II.4); situación que no fue considerada, con el argumento de que el plazo de su contrato feneció el 30 de marzo de 2017, lo que motivó que el 20 de junio de igual año, presente denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, poniendo de manifiesto que fue contratado por la aludida Universidad -a su criterio- de forma indefinida pues realizaba labores propias y permanentes, además tenía la condición de progenitor de un ser en gestación (Conclusión II.5); en cuyo mérito, se emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTS/CONM. 090/2017, disponiendo la inmediata reincorporación del accionante a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le correspondan por ley, determinación que se notificó a la UAGRM el 8 de septiembre de igual año, y que no se cumplió conforme se tienen del Informe de 18 de octubre del citado año, emitido por el Inspector de la mencionada jefatura laboral (Conclusiones II.6 y II.7).
En el contexto de antecedentes efectuado, cabe referirse al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la Sentencia Constitucional Plurinacional en disenso, que establece que cuando se acude a la justicia constitucional, demandando el incumplimiento de la Conminatoria de reincorporación laboral, no corresponde determinar de manera llana ese cumplimiento, sino que, en cada caso se debe verificar la pertinencia en su emisión; es decir, que el contenido que determina esa decisión sea jurídicamente razonable, lo que implica, que contenga adecuada fundamentación y respaldo normativo, consiguientemente corresponderá efectuar en cada caso concreto, un análisis particular a fin de constatar la pertinencia de dicha determinación.
Así, en aplicación del razonamiento precedentemente referido, y del análisis de la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTS/CONM. 090/2017, en contraste con las documentales aportadas en calidad de elementos de convicción, este Tribunal advierte que dicha determinación no es jurídicamente razonable, en razón a que en la misma no se consideró que el impetrante de tutela suscribió con la UAGRM un contrato a plazo fijo para que desempeñe el cargo de Administrativo III (Nivel 19) en la DUE con una vigencia de 360 días computables a partir del 01 de abril de 2016 al 30 de marzo de 2017 (PF 117/2016); es decir, la relación laboral que tenía el accionante con la parte demandada, corresponde a un contrato a plazo fijo, lo que denota además que el nombrado conocía la fecha exacta en la que concluirá su relación laboral; situación que imposibilita determinar el cumplimiento de dicha Conminatoria, objeto de la presente acción de defensa.
En efecto, al advertirse en el caso en análisis que la relación laboral del accionante emergía de un contrato a plazo fijo, cumplido además a momento de la desvinculación laboral, no resulta exigible el cumplimiento de la Conminatoria, al no contener estos fundamentos jurídicamente razonables en cuanto a la situación fáctica descrita y el cumplimiento de la normativa aplicable al caso; mismos, que debieron ser considerados por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, al momento de la emisión de la Conminatoria cuyo cumplimiento ahora se exige y que determina que no se pueda disponer el mismo toda vez que la ruptura del vínculo laboral se produjo -se reitera- como consecuencia del fenecimiento del contrato a plazo fijo; y, si bien el accionante alega que con posterioridad a esa fecha continuó asistiendo a su fuente laboral hasta el 7 de abril de 2017, inclusive por lo que concurriría la tácita reconducción, dicho aspecto se constituye en un hecho controvertido pues es rebatido por la entidad empleadora, por lo que corresponde ser dilucidado en la instancia pertinente, es decir, la judicatura laboral; consecuentemente, por todo lo expuesto, se hace inviable conceder la tutela solicitada”.
III.1. Análisis del caso concreto
El accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al salario, a las prestaciones sociales prenatales, natal y lactancia; por cuanto, la UAGRM lo despidió arbitrariamente, pese a haber sido contratado para realizar tareas propias y permanentes de dicha casa de estudios superiores, existiendo una tácita reconducción de acuerdo al art. 21 de la LGT y tener al momento de su despido la condición de progenitor de un menor en gestación; por lo que, se emitió a su favor la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTS/CONM. 090/2017.
Expuesta la problemática, la SCP 0160/2018-S1 de 25 de abril, resolvió CONFIRMAR la Resolución 11/17 de 14 de noviembre de 2017, cursante a fs. 165 y vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Sin embargo, en criterio de la suscrita, correspondía aplicar el siguiente razonamiento:
De la documentación que cursa los antecedentes del expedientes, se evidencia que a través del contrato a plazo fijo PF 117/2016, la UAGRM contrató al accionante para desempeñar el cargo de Administrativo III de la Dirección Universitaria de Extensión, a partir del 1 de abril de 2016 hasta el 30 de marzo de 2017, otorgándose por ello, el memorándum 393/2016 de 1 de abril, con similar tenor; para posteriormente, el 21 de abril de igual año, a través del memorándum 477/2016, ser transferido por instrucciones superiores a activos fijos; posteriormente, el 29 de marzo de 2017 el accionante presentó al Jefe de Recursos Humanos de la UAGRM, memorial haciendo conocer su condición de progenitor, adjuntando ecografías, carnet de salud, testimonio de reconocimiento de hijo ad-vientre y cédulas de identidad, señalando que por dicho motivo contaba con inamovilidad laboral, extremo que al no ser considerado y habiendo sido retirado de dicha casa de estudios superiores, acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social el 20 de junio de 2017, denunciando que su contrato tendría carácter indefinido, al constituirse las labores que realizaba en tareas propias y permanentes de dicha entidad y por ser progenitor, instancia que emitió la Conminatoria JDTS/CONM. 090/2017 de 10 de agosto, disponiendo la inmediata reincorporación del accionante a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derecho que le correspondan por ley, la cual pese a haberse puesto en conocimiento de la UAGRM el 8 de septiembre de 2017, no fue cumplida, hasta el 16 de octubre de similar año, así se evidencia del informe de verificación.
Del memorial de acción de amparo constitucional se tiene que, el impetrante de tutela señaló detalladamente los aspectos por los cuales considera que el contrato que suscribió con la UAGRM fue desde un inicio uno de carácter indefinido (en tareas propias y permanentes) o que se constituyó en uno de dicha naturaleza (por haber persistido aparentemente su relación laboral más allá del plazo del contrato), y considerando su situación de progenitor, no se puede obviar que se emitió en favor de éste la Conminatoria de Reincorporación JDTS/CONM. 090/2017, la cual no fue cumplida por la mencionada casa de estudios superiores, incluso hasta el 16 de octubre de 2017, pese a su legal notificación; cumplimiento de la conminatoria que, no obstante no se encontraba expresamente en el petitorio del accionante, en observancia del principio de verdad material, se considera que al pedir su reincorporación la pretensión del accionante ante la justicia constitucional radica en el cumplimiento de la citada conminatoria, misma que desde el punto de vista de este Tribunal vela el interés superior del ser en gestación o nasciturus y favorece al padre, quienes gozaran de especial asistencia y protección del Estado por esa condición; por tanto, en aplicación del principio de favorabilidad en resguardo de la vida y la salud de los derechos de quien está por nacer, se considera pertinente conceder la tutela solicitada, en aplicación a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establecen que ante la presunta existencia de un despido intempestivo, el afectado puede acudir ante la Jefatura Departamental de Trabajo a objeto de denunciar este hecho, teniendo dicha instancia la atribución de emitir una conminatoria de reincorporación que deberá ser cumplida por el empleador de forma obligatoria, abriéndose la competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional en caso de renuencia del empleador al cumplimiento de la conminatoria dispuesta, como ocurrió en este caso, para que a través de la acción de amparo constitucional se de protección inmediata a sus derechos.
Cabe manifestar que la concesión de la tutela será de carácter provisional, sin que tal determinación defina la legalidad del despido; toda vez que, se encuentra abierta la impugnación en la instancia administrativa y la jurisdicción ordinaria laboral, que puede modificar la citada conminatoria de reincorporación, sin que ello implique desconocer la inmediata ejecución de la orden de reincorporación laboral.
Fundamentos por los cuales, considero que se debió REVOCAR la Resolución 11/2017 de 14 de noviembre, cursante a fs. 165 y vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo el inmediato cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación JDTS/CONM. 090/2017.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA