CONFIRMAR
La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la SCP 0160/2018-S1 de 25 de abril, que resolvió CONFIRMAR la Resolución 11/17 de 14 de noviembre de 2017, cursante a fs. 165 y vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Expuesta la problemática, la SCP 0160/2018-S1 de 25 de abril, resolvió CONFIRMAR la Resolución 11/17 de 14 de noviembre de 2017, cursante a fs. 165 y vta., pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
De la documentación que cursa los antecedentes del expedientes, se evidencia que a través del contrato a plazo fijo PF 117/2016, la UAGRM contrató al accionante para desempeñar el cargo de Administrativo III de la Dirección Universitaria de Extensión, a partir del 1 de abril de 2016 hasta el 30 de marzo de 2017, otorgándose por ello, el memorándum 393/2016 de 1 de abril, con similar tenor; para posteriormente, el 21 de abril de igual año, a través del memorándum 477/2016, ser transferido por instrucciones superiores a activos fijos; posteriormente, el 29 de marzo de 2017 el accionante presentó al Jefe de Recursos Humanos de la UAGRM, memorial haciendo conocer su condición de progenitor, adjuntando ecografías, carnet de salud, testimonio de reconocimiento de hijo ad-vientre y cédulas de identidad, señalando que por dicho motivo contaba con inamovilidad laboral, extremo que al no ser considerado y habiendo sido retirado de dicha casa de estudios superiores, acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social el 20 de junio de 2017, denunciando que su contrato tendría carácter indefinido, al constituirse las labores que realizaba en tareas propias y permanentes de dicha entidad y por ser progenitor, instancia que emitió la Conminatoria JDTS/CONM. 090/2017 de 10 de agosto, disponiendo la inmediata reincorporación del accionante a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derecho que le correspondan por ley, la cual pese a haberse puesto en conocimiento de la UAGRM el 8 de septiembre de 2017, no fue cumplida, hasta el 16 de octubre de similar año, así se evidencia del informe de verificación.
Del memorial de acción de amparo constitucional se tiene que, el impetrante de tutela señaló detalladamente los aspectos por los cuales considera que el contrato que suscribió con la UAGRM fue desde un inicio uno de carácter indefinido (en tareas propias y permanentes) o que se constituyó en uno de dicha naturaleza (por haber persistido aparentemente su relación laboral más allá del plazo del contrato), y considerando su situación de progenitor, no se puede obviar que se emitió en favor de éste la Conminatoria de Reincorporación JDTS/CONM. 090/2017, la cual no fue cumplida por la mencionada casa de estudios superiores, incluso hasta el 16 de octubre de 2017, pese a su legal notificación; cumplimiento de la conminatoria que, no obstante no se encontraba expresamente en el petitorio del accionante, en observancia del principio de verdad material, se considera que al pedir su reincorporación la pretensión del accionante ante la justicia constitucional radica en el cumplimiento de la citada conminatoria, misma que desde el punto de vista de este Tribunal vela el interés superior del ser en gestación o nasciturus y favorece al padre, quienes gozaran de especial asistencia y protección del Estado por esa condición; por tanto, en aplicación del principio de favorabilidad en resguardo de la vida y la salud de los derechos de quien está por nacer, se considera pertinente conceder la tutela solicitada, en aplicación a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que establecen que ante la presunta existencia de un despido intempestivo, el afectado puede acudir ante la Jefatura Departamental de Trabajo a objeto de denunciar este hecho, teniendo dicha instancia la atribución de emitir una conminatoria de reincorporación que deberá ser cumplida por el empleador de forma obligatoria, abriéndose la competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional en caso de renuencia del empleador al cumplimiento de la conminatoria dispuesta, como ocurrió en este caso, para que a través de la acción de amparo constitucional se de protección inmediata a sus derechos.
Cabe manifestar que la concesión de la tutela será de carácter provisional, sin que tal determinación defina la legalidad del despido; toda vez que, se encuentra abierta la impugnación en la instancia administrativa y la jurisdicción ordinaria laboral, que puede modificar la citada conminatoria de reincorporación, sin que ello implique desconocer la inmediata ejecución de la orden de reincorporación laboral.
- CONFIRMAR
- II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
- Fragmento 3
- En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional
- la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado
- ‘…en los casos en los que una trabajadora o trabajador demanda la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, por la inmediatez que merece la tutela que pretende; sólo exige acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo. Por lo que, ante la existencia de una conminatoria, aun existiendo la posibilidad de impugnarla por la vía administrativa o judicial, no resulta exigible agotar las mismas, a fin de impetrar su observancia en la jurisdicción constitucional, siendo clara tanto la normativa laboral como la jurisprudencia constitucional emitida sobre el particular, en sentido que, ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; resultando necesario reiterar que, en todo caso será la instancia laboral la que producto de la acción social planteada por la parte empleadora, si lo considerare correspondiente, determine en definitiva si el despido fue o no justificado
- ,
- cuando este Tribunal advierta (fuera de este último caso), que se hubiese incumplido la conminatoria de reincorporación, deberá conceder la tutela de manera provisional y ordenar que el empleador cumpla de manera inmediata lo dispuesto en dicha conminatoria, en razón a que podrá ser modificada en un posterior proceso administrativo y/o judicial
- Razonamiento constitucional, que en ningún momento establece que el cumplimiento deba ser únicamente de una parte u otra de la conminatoria, sino más bien se entiende, que debe ser de la totalidad de la misma
- a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra,
- Contrato de Trabajo a Plazo Fijo PF 117/2016,
- III.1. Análisis del caso concreto
- REVOCAR