SCP 0177/2019-S1

Respecto a la Sentencia Constitucional Plurinacional objeto de esta disidencia, la suscrita Magistrada no comparte la decisión arribada en la misma respecto a la denegatoria de la tutela impetrada, debido a que, de los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que, dentro el proceso de asistencia familiar interpuesto por Alfredo Meneses Heredia y Estela Zambrana Vargas contra Mónica Meneses Heredia en audiencia de 28 de agosto de 2017, la Jueza Pública de Familia Segundo de Quillacollo del departamento de Cochabamba, declaró probada en parte la demanda de asistencia familiar y fijó la suma de Bs600 (seiscientos 00/100 bolivianos) en favor de los beneficiarios, asimismo a solicitud de la madre quien desea hacerse cargo de los niños, se señaló audiencia para el 6 de septiembre de igual año, a fin de determinar el derecho de visita por lo que dispuso que los demandantes en dicho proceso presenten a los cuatro niños bajo conminatoria de ley, con notificación a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; es así que, contra dicha determinación, los ahora accionantes interpusieron recurso de reposición bajo alternativa de apelación y solicitaron se deje sin efecto la audiencia señalada, petición que fue corrida en traslado mediante proveído de 1 de septiembre de igual año, sin que hasta la fecha se haya resuelto esa impugnación.

Ante la inasistencia de los hoy accionantes a la audiencia de 6 de septiembre de 2017, Mónica Meneses Heredia, por escrito de 13 de septiembre del mismo año, solicitó nuevo señalamiento de audiencia y mediante proveído de 18 del mismo mes y año, se fijó para el 18 de octubre de igual año; es así que, en conocimiento de dicho actuado, los hoy accionantes nuevamente interpusieron recurso de reposición bajo alternativa de apelación, el cual fue resuelto por Auto de 1 de noviembre de 2017, rechazándose el mismo y confirmándose la resolución emitida, advirtiéndoseles que deben limitarse a cumplir órdenes sin objetarlas; finalmente, respecto al memorial de 6 de noviembre del citado año, presentado por Mónica Meneses Heredia, denunciando incumplimiento a órdenes judiciales, la autoridad ahora accionada, mediante decreto de 8 de ese mes y año, determinó fijar por tercera vez audiencia para el 13 de noviembre de 2017, a efectos de conciliar el derecho de visitas peticionado, determinado que sus hijos se presenten en dicho acto procesal y disponiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público por desobediencia a órdenes judiciales.

En ese contexto se tiene que el objeto de la acción de defensa consistía en la omisión de tramitación y resolución de un medio de impugnación planteado contra determinaciones asumidas por la autoridad ahora demandada que, a criterio de los accionantes vulneró los derechos denunciados como vulnerados en la presente acción de defensa; sin embargo, la SCP 0177/2019-S1 respecto a la cual ahora se disiente, expresó que, conforme a lo establecido en el art. 369.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar: “…si la parte pretendía interponer recurso de reposición y su alternativa de apelación, debió promover dichos medios de impugnación de forma inmediata  y en audiencia, al no haberlo hecho así se presenta la causal de subsidiariedad prevista en el art. 53.3 del CPCo…”, refiriendo asimismo que “Con relación al recurso de reposición planteado contra el proveído de 18 de septiembre de 2017, el mismo fue resuelto y rechazado por Auto de 1 de noviembre de igual año, Resolución contra la cual, no se planteó recurso de impugnación alguno; finalmente, con relación al proveído de 8 del mencionado mes y año, que señaló nuevo día y hora de audiencia, y que además dispuso la remisión de obrados al Ministerio Público, la parte accionante tampoco planteó recurso de reposición…”, entendimiento con el cual la referida resolución constitucional determinó no ingresar al fondo de la acción interpuesta; sin embargo, cabe señalar que en el caso particular si fueron efectivamente planteados recursos de impugnación, motivos por los cuales correspondía examinar si a razón de los mismos resultaba pertinente el examen de constitucionalidad respecto a la lesión del derecho al debido proceso, lo cual implicaba un análisis particular de los recursos planteados en su oportunidad por los hoy accionantes.

En ese sentido, respecto al derecho al debido proceso el cual protege al ciudadano ante posibles abusos de las autoridades no solo en actuaciones u omisiones procesales sino en las decisiones asumidas; también se configura como una garantía jurisdiccional a efectos de resguardar otros derechos como la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia que comprende tres elementos a ser tomados en cuenta por quienes tienen la labor de impartir justicia, así: “1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho”  (SCP 1898/2012 de 12 de octubre); en cuyo entendido, en el caso particular si bien la tutela judicial efectiva no fue expresamente invocada por los accionantes; de acuerdo a la relación de hechos así como de los derechos invocados por los accionantes, se entiende que dicho derecho es implícitamente invocado, por cuanto éste es un componente del derecho al debido proceso cuyo amparo fue solicitado en la acción de defensa. En consecuencia y si bien el referido derecho no fue expresamente invocado por los accionantes, valga la reiteración, empero al haberse invocado la lesión al debido proceso que tiene como componente al derecho a la tutela judicial efectiva, corresponde que el análisis a efectuarse en adelante, y teniendo en cuenta la problemática planteada, la resolución de la acción debió circunscribirse a determinar si efectivamente no se resolvieron los recursos planteados por los accionantes.

En ese sentido, cabe referir que, ante la determinación asumida el 28 de agosto de 2017, dentro del proceso de asistencia familiar interpuesta por los -hoy accionantes- contra Mónica Meneses Heredia, la autoridad demandada convocó a audiencia de conciliación a fin de determinar el derecho de visitas de la madre a sus hijos menores sin considerarse que, a decir de los hoy impetrante de tutela, en el proceso de asistencia familiar, no se interpuso incidente alguno para tratar un régimen de visitas; por lo que, mediante escrito de 31 de agosto del mismo año, activaron evidentemente una impugnación, interponiendo recurso de reposición bajo alternativa de apelación, que mediante providencia de 1 de septiembre de igual año, se corrió en traslado sin efectuar otras actuaciones. A ese respecto, cabe remitirse al procedimiento establecido por el Código de las Familias, que en el art. 403 señala: “I. Contra la sentencia procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que deberá presentarse en el plazo de cinco (5) días computables al día siguiente hábil de su notificación. II. En asistencia familiar cuando la demanda solicitada sea declarada probada, la apelación procederá en el efecto devolutivo”; es decir, declarada probada la demanda el medio de impugnación idóneo para cuestionar lo resuelto, es el recurso de apelación que deberá concederse en el efecto devolutivo. En ese entendido, si bien es cierto que los accionantes plantearon recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra lo resuelto el 28 de agosto de 2017, no es menos cierto que dicho medio de impugnación; pese a consignar reposición en lugar de apelación directa, debió ser tramitado como recurso de apelación por la referida autoridad a efectos de que el superior en grado revise y se pronuncie sobre lo cuestionado pero al no haberse actuado de esa forma, se lesionó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia de los accionantes, debido a que se les privó que su recurso sea conocido y resuelto conforme corresponda por el superior en grado y se defina su situación jurídica.

También refieren los accionantes que, ante la emisión del proveído de 18 de septiembre de 2017, plantearon recurso de reposición bajo alternativa de apelación, que, mediante Auto de 1 de noviembre de ese año, la Jueza Pública de Familia Segundo de Quillacollo del departamento de Cochabamba rechazó y dispuso se cumplan las órdenes judiciales bajo conminatoria de remitir antecedentes al Ministerio Público por desobediencia a la autoridad; y, ante el memorial presentado por la madre de los menores, se emitió el decreto de 8 de noviembre del mismo año. Ahora bien, el contenido de las citadas determinaciones está dirigido a señalar audiencia para tratar el régimen o derecho de visitas a los menores de edad a los que representan los accionantes y siendo similar a lo resuelto el 28 de agosto del indicado año, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento alguno al respecto, en tanto no se tramite y resuelva el recurso de apelación planteado contra la Resolución de 28 de agosto de 2017, que fijó la asistencia familiar y señaló día y hora para tratar el derecho de visita de Mónica Meneses Heredia a sus hijos. En consecuencia, correspondía en estos fundamentos denegar la tutela solicitada en cuanto a dicho aspecto.

Por las razones expuestas, ameritaba conceder la tutela solicita por vulneración a los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, correspondiendo disponer que la Jueza accionada, tramite conforme a procedimiento el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de 28 de agosto de 2017, por cuanto de lo resuelto en dicho medio de impugnación, dependería la subsistencia o no de los actuados posteriores.

En cuanto al derecho de petición también alegado por los accionantes, corresponde señalar que, cuando se trata de procesos judiciales o administrativos donde se tienen claramente identificadas las etapas procesales, no incumbe alegar la vulneración del indicado derecho, así la SCP 0416/2016-S3 de 6 de abril, estableció: “Un elemento de transcendental importancia en el ámbito jurídico es sin duda el petitorio pues en el ámbito procesal delimita el accionar de las autoridades judiciales o administrativas que están obligadas a resolver los recursos o impugnaciones conforme a lo solicitado, caso contrario se produce una decisión ultra o infra petita. Sin embargo, debido a que puede confundirse con el derecho de petición pura y llana corresponde diferenciarla. En ese sentido, en toda impugnación existe una petición, que -dentro de un proceso- forma parte de la pretensión pero no toda petición involucra una impugnación. Así, en materia administrativa, el recurso de impugnación surge contra la decisión de la administración pública, en el que el administrado se sujeta a un procedimiento pre-establecido, en cambio en el derecho de petición no requiere la existencia de un proceso administrativo, debido a que tiene una autonomía propia, siendo únicamente exigible la identificación del peticionante para su procedencia, así lo determina el art. 24 de la CPE ‘Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario’”; así en el caso concreto, los accionantes identificaron a la petición como uno de los derechos vulnerados al no haber recibido respuesta a los recursos interpuestos, el cual no puede ser tutelado dentro de un proceso judicial conforme a los fundamentos referidos ut supra.

Finalmente, en lo que respecta a los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia; y, las garantías de vivir bien, interés superior del menor y protección de cualquier tipo de violencia a favor de los menores de edad y la aplicación objetiva de la Ley, debió expresarse que no correspondía emitir pronunciamiento alguno, por cuanto la lesión a los mismos depende de lo que se resuelva en el recurso de apelación contra la Resolución de 28 de agosto de 2017.