AUTO CONSTITUCIONAL 0048/2020-CA

Por memorial presentado el 18 de febrero de 2020, cursante de fs. 241 a 265, el accionante a tiempo de transcribir las nomas constitucionales que considera vulneradas como también las acusadas de inconstitucionales, refirió que, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra se utiliza el transporte público con todo tipo de capacidad hace 50 años; mismo que, inicialmente fue autorizado a trabajadores a través de Ordenanzas Municipales 011/92 de 6 de marzo de 1992 y 008/93 de 17 de febrero de 1993; posteriormente, con el fin de mejorar el servicio, mediante dichas normas se dieron curso las rutas a trabajadores del transporte que estaban organizados en asociaciones o cooperativas y sindicatos, basándose en las Constituciones Políticas del Estado de 1967 y 2009 vigentes en aquellos años; así como también, en la Ley Orgánica de Municipalidades de 1942, su similar 696 de 1985, Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) de 1994, Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”-Ley 031 de 19 de julio de 2010-, Ley General de Transporte -Ley 165 de 16 de agosto de 2011-; Resoluciones y Ordenanzas Municipales; y la Ley Departamental de Transporte para el Servicio y su Decreto Reglamentario para el Servicio Intermunicipal -Ley 96 de 18 de mayo de 2015-; es así que, los contratos de concesión, previa negociación fueron renovados durante todos estos años; lo cual, motivó que los integrantes de los proveedores realicen inversiones graduales durante todo ese tiempo.

Expresó que, la vasta jurisprudencia constitucional se refirió a la igualdad como derecho, valor y principio; lo que implica que, todos los habitantes de este país sean tratados de acuerdo a ella y tengan las mismas oportunidades que les ofrecen las normas, sean nacionales o internacionales (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0274/2019-S3 de 8 de julio y 0596/2019-S4 de 7 de agosto); en ese sentido, no es posible la existencia de un rubro en el que se priorice a un sector y deje de lado a otro, toda norma debe ser inclusiva y clara.

Se deben tomar en cuenta los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas cuando se busca la modernización de la actividad que se regula; pues, si bien la sociedad tiene derecho a servicios de acuerdo a la modernidad, esta no puede destruir o dejar de lado a los anteriores actores que materializaban esa actividad, inobservando todo lo anterior para dar paso a lo nuevo, esto implicaría crear desigualdades, inseguridad jurídica e incertidumbre; lo cual, no está acorde con un Estado Constitucional de Derecho.

La seguridad jurídica, reconocida en el art. 178 de la CPE como un principio, no puede limitarse a eso, más aun cuando el art. 13 de la misma Norma Suprema prescribe que los derechos son progresivos; pero además, este “derecho” ya fue reconocido como tal, por la anterior Constitución Política del Estado, cuyo texto en cuanto a derechos no puede ser desconocido por la que hoy nos rige, tomando en cuenta que se deben aplicar las sentencias que desplieguen la eficacia de los derechos, que apliquen el estándar más alto de protección y la clausus apertus que faculta a toda persona ampararse en esta cláusula a efecto de invocar derechos que no fueron expresamente establecidos, con el fin de tener una vida libre de abusos y arbitrariedades.

La interpretación que realiza el Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la seguridad jurídica es restringida y totalmente distante del bloque de constitucionalidad, siendo negada como un derecho fundamental (SCP 0301/2019-S2 de 29 de mayo), razonamiento totalmente contrario a la progresividad de los derechos humanos; estatuida como derecho consolidado y necesario al Estado; sin embargo, de una mala, antojadiza, arbitraria y sometida interpretación, fue excluida de los derechos fundamentales, debiendo ser restablecida como derecho fundamental por proporcionar certeza, proscribir la incertidumbre y la arbitrariedad de los administradores de justicia, como expresa la SC 0040/2007-R de 31 de enero; por tanto, el criterio de su reincorporación como derecho fundamental no contradice ni está alejado de las interpretaciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, cuyos fallos en base a la aplicación del estándar más alto -SCP 0778/2019-S4 de 12 de septiembre-, concedieron la tutela en base al entendimiento más favorable al accionante.

El art. 14.III de la CPE, entre otros, ahora denunciado como vulnerado, se encuentra estrechamente vinculado a la igualdad de oportunidades; pues implica que, tanto las personas naturales como las jurídicas gocen de todos los derechos reconocidos por la Norma Suprema y las que hacen al bloque de constitucionalidad sin distinción alguna; con relación al art. 46.II de la referida Ley Fundamental, su protección fue y es ampliamente desarrollada en la jurisprudencia del aludido Tribunal; por lo que, no considera hacer referencia sobre su importancia; sin embargo, el preciado artículo en su parágrafo II, pone de lado el clásico derecho individual bajo dependencia y subordinación; pues, reconoce otras formas de trabajo siendo una de ellas la prestación del trabajo en forma colectiva a cambio de un salario mensual u otras formas de pago.

El art. 51.I de la Norma Suprema, prevé que los sindicatos, asociaciones y cooperativas no solo estén conformados por trabajadores que gozan de salario mensual sino también de aquellos que prestan un servicio al Estado, cuando este no puede a través de sus entidades prestarlo por sí solo; de tal manera que, dicha conformación no está reatada a la relación de dependencia y subordinación a cambio de un salario; sindicalización y cooperativismo que es reconocido incluso por el art. 26 de la Ley Departamental de Transporte Terrestre, que acepta a los trabajadores del transporte como operadores haciendo una clasificación, dentro de la cual, se encuentran las cooperativas, asociaciones y sindicatos.

Con relación al art. 76.I de la Ley Fundamental, garantiza el derecho de acceso a un servicio de transporte de diversas modalidades, imponiendo el legislador que el mismo sea eficiente y eficaz, reconociendo además que no solo los usuarios se beneficien de este, sino también los proveedores del servicio; el mandato constitucional, en el marco del valor justicia e igualdad, impone al legislador que si bien debe velar por un servicio de transporte que beneficie a los usuarios, no puede hacerlo en detrimento de quien lo provee porque estaría quebrantando el goce armonioso y equitativo en el ejercicio de los derechos fundamentales, esto también debe comprender que los trabajadores del transporte deben ser tratados igual al momento de contratar servicios (SCP 0707/2018-S2 de 31 de octubre).

Con referencia al art. 123 de la misma norma, la jurisdicción constitucional desarrolló amplia jurisprudencia en los casos que se pretendió aplicar retroactivamente una norma; solo en materia laboral, cuando favorece al trabajador; por su parte, el art. 306.I de la CPE, deja claramente establecido que el sistema cooperativo, conforma la organización económica vigente del Estado actual y merece su protección siendo su fin la creación y acceso a fuentes de trabajo.

Por su parte, los arts. 21, 36.I, II, IV y V de la Ley Municipal de Transporte -Ley 1216 de 16 de octubre de 2019-, son inconstitucionales pese a que de su lectura rápida, aparentan no tener restricción alguna y no afectar los derechos de sectores que prestan servicios de transporte público; empero, de forma muy solapada prescinden de nominar que entre las personas jurídicas, están comprendidos los proveedores u operadores tradicionales como son los sindicatos, asociaciones y cooperativas; pues al no estar expresamente señalados en la ley y solo nominarlo como “operadores tradicionales”, en las definiciones incursas en el art. 4.12 del Reglamento de concesiones de la Ley Municipal de Transporte sin especificarlos, se desconocen los derechos de concesionarios y operadores tradicionales, y esta condición a momento de dictarse la misma, la Ley Autonómica Municipal y los reglamentos que se acusan de lesivos -032/2019 y 033/2019-, tienen derechos preconstituidos sobre autorizaciones y concesiones otorgadas con anterioridad a la emisión de todas estas normas; pues, el derecho de estos operadores está, expresamente reconocido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley General de Transporte -Ley 165 de 16 de agosto de 2011-, respondiendo este precepto al principio y derecho de seguridad jurídica y al respeto de relaciones jurídicas consolidadas, y por qué no, al respeto del principio de los actos propios vinculado precisamente, al principio de seguridad jurídica que en el caso concreto, fueron ignorados por el “ente concedente” siendo este, el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra; el cual, debe hacer mención expresa en las Leyes 1216 y 1267, los contratos vigentes y cómo se adecuarán a la nueva ley; al no hacerlo, quebranta las concesiones consolidadas y desconoce sus propios actos, dejando sin fuentes de trabajo a los miembros de los sindicatos, asociaciones y cooperativas que prestan el servicio, lesionándoles además su derecho al trabajo.

Precisamente, reconociendo el derecho a la igualdad de oportunidades, el art. 33 de la Ley General de Transporte, observando el art. 314 de la CPE, invoca el principio de no discriminación que garantice la libre competencia; dicha norma constitucional prohíbe el monopolio y oligopolio privado, como toda forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras que pretendan el control o exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios; es así que, los arts. 21 y 36 de la nombrada Ley, de forma muy encubierta de la competencia a los operadores tradicionales (sindicatos, asociaciones y cooperativas) de transporte con menor capacidad económica de la prestación del servicio de transporte público para dar paso a un monopolio de grandes capitales de dicho servicio, absorbiendo a sindicatos, imponiéndoles indirectamente cambiar su naturaleza organizativa de Sindicato a Sociedad Civil (Líneas 17 y 18 de Transporte Público Chuturubí Sociedad Civil), vulnerando los arts. 8.II, 14.III y 46.II de la Norma Suprema.

Resulta evidente que la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, tiene problemas de transporte, pero no será de esta forma que se beneficiará a los usuarios y operadores; el art. 76.II de la CPE, garantiza la igualdad y la justicia para lograr el vivir bien; pues el servicio de Bus de Transporte Rápido (BTR), fue concesionado de manera directa “hace días” a algunos transportistas de las líneas 17 y 18, que a efectos de ser favorecidos con la invitación directa, se constituyeron en sociedad civil, excluyendo así a todos los demás trabajadores del transporte organizados en sindicatos, cooperativas y asociaciones, que de igual forma tenían autorización para hacer ruta sobre el primer anillo a la redonda y con ingreso al interior del primero. Esta forma de exclusión, es altamente lesiva al principio y derecho de igualdad previstos en el art. 8.II y 306.III de la Norma Suprema, respectivamente; pero además no pueden llegar hasta el mismo anillo, monopolizándose así el servicio de transporte público únicamente para un sector y dejando sin fuente de trabajo a los ya mencionados trabajadores del transporte, en contravención de los arts. 306.I y 314 de la Ley Fundamental.

De los arts. 37, 55 y 56 de la Ley Municipal de Transporte -Ley 1216 de 16 de octubre de 2019-; se puede advertir que el reciente modelo de transporte público, incorpora una nueva relación funcional, al margen del concedente y concesionario: el recaudador, este como nuevo sujeto de dicha relación, transforma totalmente el sistema de prestación de servicio en detrimento no solo de los operadores tradicionales sino también de los usuarios, porque al incorporar un costo adicional al servicio, los beneficios para el operador y el usuario, desaparecerán ya que nuestra realidad económica no podrá sustentar un servicio eficaz, eficiente, solidario, seguro y accesible; con una tarifa no sólo que redoble el 100% de los Bs2.- (dos 00/100 bolivianos), sino mucho más que eso.

No se puede negar la modernidad y que el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, provea por sí o mediante terceros un mejor servicio, pero la ley de movilidad urbana debe analizar la necesidad y el poder adquisitivo de los usuarios, lo cual está previsto expresamente en el art. 45 inc. e) de la Ley General de Transporte.

La Ley Municipal de Transporte fue emitida del 16 de octubre de 2019 -luego de haber dictado una cadena de leyes y reglamentos en la misma gestión-, sin debate con los sectores afectados, menos con los usuarios; y si bien, al principio se convocó a todos los operadores, se aprovechó el paro cívico de veintiún días para promulgarla, de tal forma que no tuvo la adecuada socialización, incumpliendo el principio de participación de los afectados en su redacción.

La socialización consistió en comunicar a la población y a ciertos sectores de militancia del gobierno y legislativo municipal, que se embellecería y modernizaría la ciudad con la nueva flota de transportes denominado técnicamente Bus de Transporte Rápido, más conocido como BTR, que le costó a la población; empero, lo que no se dijo es que este nuevo sistema de transporte no sólo requiere inversión e infraestructura sino también un recaudador independiente, cuyo porcentaje la población desconoce, justamente por el incumplimiento del principio de participación de los ahora afectados -usuarios-.

Este nuevo servicio, implicó que sus prestadores del mismo, renueven su flota de motorizados, comprando una nueva, denominada “Chuturubises”, cuando de pronto nace la Ley Municipal de Transporte sin consenso, con graves alteraciones al orden constitucional cambiando totalmente el sistema de transporte público en una zona que no era necesaria pero que además, recibe la confluencia de cientos de líneas con recorrido en su mayoría de la universidad; debido a que, el nuevo recorrido será circular en el primer anillo; del tal forma que a partir de la implementación de dicha flota de transporte, el resto de los microbuses o trufis, solo podrán llegar en rutas transversales hasta determinado lugar a la circunferencia del aludido anillo, sin tener ingreso al centro de la ciudad y menos tendrán ruta sobre este anillo; quitándole a gran parte de la población el acceso a este servicio, pues pese a que las referidas normas impugnadas dispongan que la tarifa fijada en observancia a la Ley General de Transporte -que establece en su art. 49 las tarifas solidarias-, el costo será igualmente alto puesto que, según los datos proporcionados por los proveedores, antes hicieron una inversión de $us2 000 000.- (dos millones de dólares estadounidenses); sin embargo, la inversión será superior a los $us6 000 000.- (seis millones de dólares estadounidenses), lo cual hace que necesariamente se considere la recuperación de esa inversión, sumándose a eso que habrá un recaudador; es decir, el conductor no cobrará el pasaje sino un tercero que lo hará por el servicio, siendo un porcentaje o un monto fijo; y, el municipio pretende recuperar la inversión de la infraestructura realizada.

El usurario del nuevo servicio no tendrá conexión directa sino a cuadras del BRT, resultando un perjuicio para este, ya que, tendrá que abordar otro transporte hasta llegar al área circundante del anillo, luego caminar y tomar este bus, únicamente para ir a la redonda del mismo y si quiere ingresar al centro de la ciudad tendrá que hacerlo en taxi o caminando, por tanto, no hay beneficio alguno para el usuario sino un alto costo económico; en cambio el servicio de transporte actual -que podrá ser mejorado y reacondicionado-, económicamente es más conveniente para el ciudadano; entonces, el nuevo transporte solo podrán usarlo personas con mayor capacidad adquisitiva que inclusive tienen vehículos propios; y, así los sectores empobrecidos tendrán que sacrificarse disminuyendo sus gastos de alimentación, educación, salud, medicamentos, vestimenta y otros para poder transportarse porque dependen del transporte público que por ahora conecta directamente y mayormente pagan un solo pasaje de Bs2.-, para llegar a su destino.

La señalada norma, no respeta el art. 76.I de la CPE ni el art. 8.II de dicha norma constitucional que prevé como sustento del Estado, la igualdad, dignidad, bienestar común como valores, ignorando igualmente el art. 9.1 y 2 de la Ley Fundamental, que establece la construcción de una sociedad justa y armoniosa, con base a la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social para consolidar identidades plurinacionales; garantizando el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas; por lo que, la nueva implementación del mentado servicio es innecesaria ya que el anterior era cómodo, eficiente y eficaz con flota nueva; afectando a quienes no tengan el presupuesto para hacer uso del BTR.

Asimismo, las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera, incorporadas por la Ley Municipal de Transporte y la Ley Autonómica Municipal, infringen los arts. 13.I, 306.I, II y III de la CPE, mismas que protegen el derecho y principio a la seguridad jurídica e igualdad, cambiando las “reglas del juego” para las cooperativas, sindicatos y asociaciones; de igual forma, la disposición tercera de la primera Ley aludida por cuanto, modificó parte del proceso de concesión o autorización en curso, ya que el 29 de diciembre de 2019, se realizó la primera convocatoria, estando en vigencia dicha norma municipal; posteriormente el 6 de enero de 2020 se publicó la referida Ley Autonómica, modificando parte del procedimiento de concesión del conjunto del servicio de transporte público; puesto que, la contratación del recaudador es parte del proceso de concesión.

Con relación al art. 114.I del Reglamento General de la Ley Autonómica Municipal General de Movilidad Urbana, Integral, Sostenible y Segura -Decreto Municipal 032/2019 de 22 de octubre-, si bien reconoce los derechos de “operadores tradicionales”, omite nombrarlos correctamente como sindicatos, asociaciones y cooperativas, negándoles la certeza a estos; dejándoles un margen de arbitrariedad para no respetar esos derechos preconstituidos de concesiones anteriores a la vigencia de la Ley Municipal de Transporte y la Ley Autonómica Municipal, lesionando igualmente el derecho y principio de seguridad jurídica, como también los principios de comprensión efectiva, de sencillez, claridad y precisión en su redacción.

La segunda parte del parágrafo primero, estatuye que el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante su Secretaría de Movilidad Urbana tiene la potestad unilateral de establecer las condiciones de preferencia y/o exclusividad en las vías correspondientes para la prestación eficiente de este sistema; al ser esta norma sectorial, debe inevitablemente reglamentar que esa decisión cuente con la participación de los afectados; siendo que, el servicio de transporte público constituye una fuente laboral para muchos ciudadanos, y con el fin de optimizar la contratación y el servicio, se asociaron, sindicalizaron e integraron en cooperativas, de tal manera que si la norma no es consensuada entre ambas partes -usuarios y proveedores-, como establece el art. 76.I de la CPE, no puede aportar beneficios, porque se deja a discrecionalidad de dicho ente edil, la decisión de definir qué proveedor tendrá exclusividad y preferencia de las vías; lo cual, permite crear monopolio de ciertos proveedores de gran capacidad económica como también de capitales privados, dejando de lado a los trabajadores del transporte que son conductores de sus propios buses y la coparticipación de los afectados para asegurar una libre y sana competencia tal cual prescribe el art. 314 de la Ley Fundamental.

Siguiendo la misma norma impugnada, su art. 115.II dispone que el ente recaudador tiene discrecionalidad para planificar, programar, gestionar y ejecutar las obras y servicios que sean convenientes para el cumplimiento de las funciones establecidas en la reglamentación especial, vulnerando el art. 76.I CPE; esta potestad ilimitada, atenta también contra el derecho al patrimonio público, cuya protección está prevista en el art. 339.II de la Norma Suprema; pues, quien debe realizar todas esas funciones es el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra y no un privado, poniendo en riesgo los bienes del patrimonio del Estado en provecho de particulares del ente recaudador.

Sobre los arts. 4, 18, 19, 21, 23 del Decreto Municipal 033/2019 de 22 de octubre que aprueba el Reglamento Especial de Concesiones Administrativas Municipales de Transporte Público Masivo de Alta Capacidad, son contrarios a los arts. 8.II 306.III y 314 de la CPE; ya que, el tipo de contratación que norman es totalmente lesivo al derecho a la igualdad de oportunidades en el sistema económico plural; ya que, no habrá competencia sino que el Ejecutivo Municipal discrecionalmente realizará invitaciones directas a quienes ellos consideren aptos a prestar el servicio, olvidando a los trabajadores del transporte como son las asociaciones, sindicatos y cooperativas; es así que, demanda la inconstitucionalidad de dichos preceptos con los mismos argumentos expresados para los arts. 37, 55 y 56 de la Ley Municipal de Transporte; más aún, cuando en el aludido Reglamento, se agregan un par de ítems al costo del servicio, siendo estos la garantía y el seguro para los inmuebles utilizados como patios de operación.

El art. 109 del citado Reglamento, resulta inconstitucional porque es desequilibrado, no respeta el derecho a la igualdad en los beneficios tal como establece el art. 76.I de la CPE; asimismo, el art. 21 de la misma norma municipal, vulnera el mencionado precepto constitucional porque una vez suscrito el contrato, el operador concesionado deberá presentar ante la Secretaría de Movilidad Urbana, la propuesta del recaudador antes de formalizar su contratación; sin embargo, le arroga el cuidado de la propiedad del Sistema de Recaudo, como si el operador fuera el suscribiente del contrato con el recaudador o como si fuera el garante de sus obligaciones y el operador del sistema informático, dando lugar a un desequilibrio entre dos proveedores de servicios.

Finalmente, en todas las normas citadas del Reglamento anotado, y las mencionadas precedentemente, los términos vitales para que los operadores provean el servicio de transporte son la concesión, autorización, adjudicación y, contratación; mismos que, sin distinción son utilizados en diversos artículos; así también, los términos de adjudicatario y concesionario; lo cual, lesiona igualmente el principio y derecho de seguridad jurídica, el principio de claridad y precisión, pudiendo llevar eventualmente a diversas interpretaciones al momento de presentarse un conflicto; por tanto, dichos textos normativos deben consensuar y definir si concesionan, autorizan, contratan con el objetivo de que el proveedor del servicio tenga certeza de cuál es su denominación y relación jurídica que lo vincula con el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra; y por otro lado, que los usuarios puedan intervenir en esos procesos; por lo que, cabe declarar la inconstitucionalidad de todas las normas aludidas porque su falta de claridad y precisión vulneran los arts. 8.II, 9.4 y 13.I de la Ley Fundamental.