SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0664/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de octubre de 2020, cursantes de fs. 16 a 23 vta., y el de subsanación de 19 del mismo mes y año (fs. 31 a 32 vta.), la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum 002 de 2 de enero de 2019, fue designada al cargo de Profesional III, dependiente de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba; sin embargo, de forma arbitraria e injustificada en vigencia de la cuarentena rígida a causa del COVID-19, el 26 de mayo de 2020, dejaron a su suegra, el Memorándum 489 de 22 del mismo mes y año; es decir, no le entregaron de forma personal, despojándola así de su fuente laboral, de los servicios de seguro social, cubriendo gastos médicos particulares y de medicamentos durante la cuarentena.

Como funcionaria pública y al no estar contemplada en la Ley General de Trabajo, contra dicho Memorándum, presentó un recurso de revocatoria, que fue resuelto por la Secretaria de Asuntos Jurídicos de la entidad municipal mediante Auto de 18 de junio de 2020, –confirmando el Memorándum– habiendo sido notificada con dicho Auto antes de la promulgación de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 –Ley 1309 de 30 de igual mes y año–, que prohibía el despido de los trabajadores, empleados y servidores públicos, y que incluso dispuso la inamovilidad de forma retroactiva.

En conocimiento de dicha norma, solicitó su reincorporación a la entidad Municipal conforme dicta el art. 5 inc. a) del Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020, la cual fue respondida por nota S.A.I. 298/2020 de 7 de octubre, que rechazó su reincorporación, lo que constituye en un hecho generador de conculcación y supresión de derechos fundamentales, puesto que no se acató lo expresamente establecido en la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 y el DS 4325.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la salud; citando al efecto los arts. 9.4 y 5, 13.I., 14.I, 15.II, 48, 49, 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se ordene la inmediata reincorporación a su fuente laboral en el cargo que desempeñaba de Profesional III dependiente de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y el pago de sus sueldos y salarios devengados desde la fecha de su alejamiento forzoso hasta su reincorporación, mas el pago de daños y perjuicios e imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual vía Blackboard el 27 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 65 a 69, se hizo presente la accionante asistida de su abogado así como el Alcalde demandado por intermedio de su representante legal, ausente Roció Peñaranda Camacho, codemandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional; y ampliando la demanda: a) Aclaró que en el presente caso existiría medidas de hecho conforme establece la SCP 0362/2013-L de 23 de mayo, señalando que el bloque de constitucionalidad protege los derechos fundamentales a la vida, a la alimentación, a la vivienda y a la salud que son derechos conexos; asimismo, el art. 256 de la CPE, establece que los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado deben ser aplicados de manera preferente a la Norma Suprema; al respecto el Sistema Interamericano de Derechos Humanos desarrollo en el caso Lagos vs. Perú, Sentencia de 31 de agosto de 2017, medidas adecuadas para una debida regulación y fiscalización del derecho a la estabilidad laboral, protección al trabajador o trabajadora de personas competentes para cualquier despido injustificado; b) En el Informe emitido por las autoridades demandadas, señalan que existiría subsidiariedad; toda vez que, no se hubieran agotado todos los mecanismos; empero, la SCP 0307/2018-S4 de 27 de julio y la SCP 0998/2012, establecen que frente a las medidas de hecho se tiene dos fines el de evitar los abusos contrarios al orden constitucional y evitar el ejercicio de la justicia por mano propia, con tales elementos es posible acudir a la acción de defensa flexibilizándose el principio de subsidiariedad; y, c) Así también la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, establece que no puede alegarse la improcedencia de la acción, por estar pendiente el recurso jerárquico.

Ante la solicitud de la Sala Constitucional de que reconduzca la pretensión el accionante, refirió que el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, establece la prohibición de despidos o desvinculaciones durante la cuarentena, más allá de cual sea su cargo o jerarquía, regla general que fue expandida temporalmente respecto a la estabilidad laboral a favor de los trabajadores del sector público y privado a excepción de los de libre nombramiento, a efectos de precautelar su derecho al trabajo por la pandemia COVID-19, debiendo aplicarse de forma retroactiva a la promulgación, disposición que es de cumplimiento obligatorio; sin embargo, la autoridad demandada no consideró dichos extremos; por otra parte, se debe considerar que el cumplimiento efectivo de la norma es independiente a la existencia de la excepción al principio de subsidiariedad de la presente acción tutelar, debido a que existe una situación de pandemia.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Iván Marcelo Tellería Arévalo, Alcalde suplente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, por intermedio de su representante legal, presentó informe de 26 de octubre de 2020, cursante de fs. 59 a 64 vta., manifestando que: 1) Se puede advertir que no cuenta con legitimidad pasiva para ser demandado, en razón de que el impetrante de tutela no explica de qué manera se hubieran lesionado los derechos que ahora reclama; 2) El accionante hace mención a la nota SAJ 298/2020, que fue pronunciada por la Secretaría de Asuntos Jurídicos de dicha institución; sin embargo, no mencionó el actuado o notificación emitido por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); 3) En la condición de funcionaria publica provisoria, la impetrante de tutela considera equivocadamente una normativa que no corresponde, dado que esta se halla sometida al Estatuto del Funcionario Público y no se encuentra bajo la protección del la Ley General del Trabajo; y, 4) Existe incumplimiento del principio de subsidiariedad, puesto que la accionante interpuso un recurso de revocatoria contra el Memorándum 489; por lo que, debió agotar la vía de acuerdo a lo que establece la Ley de Procedimiento Administrativo, antes de interponer la presente acción tutelar.

En audiencia la autoridad demandada a través de su representante legal refirió que, no debe considerarse los argumentos expuestos con relación a las medidas de hecho, puesto que no establecieron de qué manera se hubieran concretizado las mismas; asimismo, en calidad de prueba adjuntó la Resolución 29/2020 dictada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que en un caso análogo denegó la tutela impetrada, en relación a la condición de funcionaria provisoria, así como la consideración de la Ley 1309; el art. 1.II de la Ley que Dispone la Aplicación de la Ley General del Trabajo –Ley 321 de 28 de diciembre de 2012–, exceptúa a los servidores públicos y servidoras públicas electos y de libre nombramiento; asimismo dicha norma no alcanzaría a las entidades territoriales autónomas.

Roció Peñaranda Gamarra, Secretaria Municipal de Asuntos Jurídicos del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, no presentó informe escrito ni asistió a la audiencia, pese a su legal notificación, cursante a fs. 37.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 0060/2020 de 27 de octubre, cursante de fs. 70 a 73 vta., denegó la tutela solicitada; en base a los siguientes fundamentos: i) De las documentales adjunta se advierte de manera objetiva que la funcionaria –hoy accionante– fue designada con carácter interino en el cargo que ocupaba; ii) El Memorándum 489/2020, fue emitido en el uso especifico de la atribución conferida por los arts. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales –Ley 482 de 9 de enero de 2014– y 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, consiguientemente, en función a la línea jurisprudencial, no se advierte que la emisión del memorándum de retiro haya sido en vulneración a los derechos alegados por la parte accionante; y, iii) Respecto a los alcances de la Ley 1309, la jurisprudencia constitucional les asignó la misma categoría a los funcionarios de libre nombramiento y provisorios; en consecuencia, la desvinculación laboral de la accionante fue producto de una designación con carácter interino; por lo tanto, no puede hallarse dentro de los alcances de la antes citada Ley.