SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0715/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 11 y 19 de agosto; y, 29 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 1 y 6 vta; 27 a 39 vta.; y, 43 a 49 vta., los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Entre las medidas asumidas por el Estado boliviano frente a la pandemia del COVID-19, las autoridades ahora demandadas emitieron el Decreto Supremo (DS) 4260 de 6 de junio de 2020; por el que, se estableció la necesidad de la complementariedad de las modalidades de atención de la educación; es decir, entre la presencial, semipresencial, a distancia y virtual; estableciendo en su Disposición Final Única que, su implementación no implicará recursos adicionales del Tesoro General de la Nación (TGN).

De lo descrito señalan que, lo normado no condice con la realidad de las familias bolivianas y que su implementación se hace inaplicable sin la erogación de recursos económicos por parte del Estado; si bien el Ministerio de Educación, se esmeró en fortalecer la modalidad virtual en zonas urbanas “pretendiendo subsanar las limitaciones de una gran número de estudiantes” (sic); empero, la norma antes citada resulta contraproducente si no se soluciona la enorme brecha económica entre los alumnos bolivianos, que en su mayoría, no cuentan con los medios ni herramientas para acceder a las modalidades complementarias, sobre todo en el área rural.

Por lo referido, consideran que es indispensable erogar nuevos recursos económicos que permitan equilibrar las condiciones materiales tanto de educadores como estudiantes para el acceso universal, gratuito e igualitario de las modalidades de educación antes señaladas, que ahora se encuentran coartados por la disposición final única del DS 4260, como “acción indebida del órgano Ejecutivo” (sic).

Asimismo, señalan que, si bien adoptó como modalidad complementaria, la educación virtual a efectos de acomodarse al escenario que obligó la pandemia de COVID-19; el acceso restringido al internet, la carencia de equipos tecnológicos y la falta de conocimiento para su uso; hacen que la brecha digital constituya una de las principales barreras para el derecho a la educación universal, gratuita, abierta, participativa, tecnológica y de calidad.

Razón por la cual, el Estado debe invertir los recursos necesarios para garantizar la educación de todos los niños, jóvenes y adultos estudiantes y a los maestros de diferentes niveles; de no ser así, la modalidad descrita supra, se convertiría en un instrumento de exclusión elitista y discriminatoria; por lo que, debe tomarse en cuenta que el acceso al internet, “ya fue realizado por la Organización de Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, y otras entidades internacionales; mediante la Declaración Conjunta sobre libertad de expresión e internet, en el que se hace énfasis en la obligación de los Estados de asegurar que dicho servicio se universalice” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Los accionantes alegaron la lesión al derecho a la educación “-en su dimensión difusa y colectiva-“(sic), a la igualdad, a la no discriminación y “el acceso al Internet”; citando al efecto los arts. 9, 17, 30.II, 70.2, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 89, 90, 105, 298.I, 306.V y 322.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 13.I del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 10 y 14 de la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; 28 y 29.1. inc. a) de la Convención por los Derechos del Niño; y, 3, 4 y 5.1 inc. a) de la Convención contra la Discriminación en Educación.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, configurándose los siguientes efectos: a) Anular la Disposición Final Única del DS 4260; b) Ordenar a las autoridades demandadas del Órgano Ejecutivo, “que subsanen su acción indebida y obrando con coherencia, asignen partidas adicionales para la implementación de la Educación Complementaria” (sic); c) Exhortar al Órgano Ejecutivo, a reunirse y concertar las políticas de Estado sobre educación, con los maestros, estudiantes y padres de familia; d) “Ordenar a las autoridades demandadas, que cumplan con su obligación de garantizar el Derecho universal, gratuito, e integral, al internet de calidad para todos los bolivianos” (sic); y, e) “Ordenar que se otorguen gratuita y progresivamente a todos los estudiantes y docentes –empezando por los sectores más empobrecidos–, el equipamiento y tecnología, además de cualificación y actualización continua, para el uso adecuado de internet en la educación” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 15 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 287 a 300 vta., en presencia de la parte accionante acompañados de su abogado, así como los demandados, a través de sus representantes legales, a excepción del Ministerio de Justicia, según consta en el informe acta cursante de fs. 287 a 300 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes, a través de su abogado, ratificaron los términos del memorial de acción popular presentado y ampliándolo señalaron lo siguiente: 1) El no contar con el acceso a internet de forma constante en los estudiantes para la realización de sus labores educativas y el no tener aparatos tecnológicos en razón de los bajos recursos económicos con los que la mayoría de las familias bolivianas cuentan; generan una situación de exclusión y discriminación entre estos; 2) Ante las diferencias suscitadas por la brecha digital indicada, los maestros “tienen que inventar la forma de presentar una clase que no lo pueden hacer a través de estos elementos virtuales” (sic); 3) El DS 4260, dispone que el Estado no erogue gastos adicionales para la implementación de la complementariedad de las modalidades de educación, cuando velar por ésta, es una tarea primaria; por lo que, dicha determinación debe ser anulada; y, 4) En atención al principio de progresividad y al de favorabilidad, “que al haber reconocido las naciones unidas y la propia comisión interamericana de nuestro sistema interamericano de derecho al internet como una decisión o como un derecho también de todos los niños en edad escolar para que se pueda otorgar por el estado sin distinción y sin discriminación la educación virtual” (sic), es necesario integrar a esta acción popular este derecho; correspondiendo que el acceso al internet sea reconocido como parte del derecho a la educación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jeanine Añez Chávez, Presidente; y, Yerko Nuñez Negrete, Ministro de la Presidencia, a través de su representante legal, en audiencia, manifestaron lo siguiente: i) No se estableció cuál es la norma que hubiera determinado que el derecho a la educación ya no sea gratuito o universal; ii) La acción popular no es el medio por el que se deba observar la Disposición Final Única del DS 4260, correspondiendo activar la vía de la acción de inconstitucionalidad; y, iii) La “Resolución 105/2020 de 19 de agosto de 2020”, emitida dentro otra acción de defensa, instruyó la aplicación de nuevas políticas públicas para garantizar el derecho a la educación, para tal efecto el Órgano Ejecutivo se encuentra realizando este trabajo con todos los actores de la educación nacional; por lo que, los argumentos expuestos en la presente acción popular ya están siendo atendidos.

Arturo Carlos Murillo Prijic, Ministro de Gobierno; a través de su representante legal, en audiencia señaló que: a) No se estableció cuál sería el acto lesivo en la presente acción de defensa que viole o amenace un supuesto derecho colectivo; puesto que lo reclamado, corresponde ser atendido en otro tipo de acción constitucional; y, b) Respecto a lo expuesto en alusión a que el derecho a la educación “necesitaría el acceso libre a internet”, aludiendo la aplicación de lo dispuesto en el bloque de convencionalidad, correspondiendo de igual manera la activación de otro tipo de acción tutelar.

Luis Fernando López Julio, de Ministro de Defensa, a través de su representante legal refirió que, no se expuso de qué forma esta cartera de Estado, vulneró el derecho a la educación, que además no corresponde ser atendido mediante una acción popular; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

Karen Longaric Rodríguez, en calidad de Ministra de Relaciones Exteriores, mediante su representante legal, en audiencia señaló que; no existe nexo causal respecto a lo denunciado que aluda a la instancia que está a su cargo; y, que lo denunciado debía ser atendido a través de una acción de inconstitucionalidad.

Víctor Hugo Cárdenas Conde, de Ministro de Educación, a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 279 a 285, y en audiencia señaló lo siguiente: 1) Los accionantes no observaron lo dispuesto por los arts. 4 y 5 del DS 4260, respecto a las modalidades de educación a distancia; es decir, que ante la posibilidad de que las instituciones educativas no cuenten con plataformas propias podrán crearlas y alojarlas en la nube del Ministerio a su cargo; y, 2) Se emitió la Resolución Ministerial (RM) 0025/2020 de 3 de julio, aprobando el Reglamento Específico de complementariedad de Modalidad de Atención Presencial, a Distancia, Virtual y Semipresencial de la Educación especial del Subsistema de Educación Alternativa y Especial; así como, la Resolución 0026/2020 de la misma fecha, que aprueba el Reglamento Específico de Complementariedad de la Modalidades de Atención Semipresencial, a Distancia y virtual para Institutos Técnicos, Tecnológicos, Lingüísticos y Artísticos pertenecientes al Subsistema de Educación Superior de Formación Profesional; finalmente, la Resolución 0027/2020 de 6 de julio, respecto a la aprobación del Reglamento Específico de Complementariedad de las Modalidades de Atención Presencial, a Distancia, Virtual y Semipresencial del Subsistema de Educación Regular, que establece diferente acciones, a objeto de garantizar el derecho a la educación, medidas asumidas como producto de la emergencia sanitaria por el COVID-19; y, 3) Tomando en cuenta que la intención de los accionantes es procurar la nulidad de la Disposición Final Única del DS 4260, corresponde establecer que la acción popular no es el recurso idóneo.

Jorge Fernando Oropeza Terán, Ministro de Minería y Metalurgia, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 120 a 123 vta., y en audiencia señaló que, la acción popular planteada no guarda armonía entre lo fundamentado, los derechos presuntamente lesionados y el petitorio, no siendo la vía idónea para hacer valer su pretensión; por lo que, corresponde denegar la tutela.

María Eidy Roca de Sangüesa, de Ministra de Salud y Deportes; Álvaro Tejerina Olivera, de Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, Branko Goran Marinković Jovičević, Ministro de Economía y Finanzas, todos por medio de sus representantes legales, en audiencia refirieron que: i) Se debe tener presente que el DS 4260, no refiere solamente la modalidad virtual, sino también otras de atención de la educación, estableciendo parámetros para cada una de estas, que resultan universales y elegibles; ii) No se identificó por qué la norma observada sería inconstitucional y en qué medida las labores de la cartera de Estado a la que representa hubiera afectado el derecho que invoca; y, iii) Existen instancias gubernamentales que tienen como tarea específica lo concerniente a equipamiento y que en procura de lograr la cobertura de internet; por lo que, debió recurrirse previamente a las mismas.

Víctor Hugo Zamora Castedo, Ministro de Hidrocarburos, mediante informe escrito, cursante de fs. 70 a 72 vta., señaló que: a) La suma de intereses individuales no alcanza a configurar derechos colectivos; por lo cual, están fuera de la esfera de protección de la garantía constitucional otorgada por la acción popular; y, b) La Disposición Final Única del DS 4260 constituye una colaboración para la implementación de las modalidades de atención en la educación boliviana, beneficiando a aquellas instituciones educativas que no cuenten con plataformas, permitiendo alojar en la nube del Ministerio de Educación; por lo que, su nulidad significaría un retroceso.

Hernán Iván Arias Durán, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a través de informe escrito, cursante de fs. 131 a 133 vta., refirió que: 1) Respecto a la presunta vulneración que conlleva el DS 4260, es necesario aclarar que dicha normativa goza de presunción de constitucionalidad prevista en el art. 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo); en tal sentido, la acción popular no es el mecanismo adecuado para rebatir lo observado por los impetrantes de tutela; y, 2) con relación al acceso al internet y tecnologías de información, indicar que se emitió la Resolución Ministerial 162 de 26 de julio de 2019, que aprueba el Reglamento de despliegue de cableado de redes públicas y privadas en postes, que tiene por objeto establecer los mecanismos y condiciones para el ordenamiento de redes de telecomunicaciones en favor de la población.

Adhemar Guzmán Ballivian en su condición de Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 152 a 154 vta., indicó que, conforme a lo estableció en la SCP 0034/2010 de 20 de septiembre, las normas de carácter general, como son los Decretos Supremos, están sujetos al control de constitucionalidad, como mecanismo encomendado al Tribunal Constitucional Plurinacional, por tanto, el DS 4260, está dentro de la categoría de normas infra constitucionales de alcance general; y en consecuencia, no puede ser valorada a través de una acción popular.

Gonzalo José Silvestre Quiroga, Ministro de Planificación del Desarrollo, mediante informe escrito, cursante de fs. 195 a 198 vta., señaló lo siguiente: i) No se demostró documentalmente la personería de los accionantes, ni la representación de la comunidad educativa, estudiantes de nivel inicial, primaria, secundaria, padres de familia y maestros bolivianos; ii) El fin que persigue una acción popular, tiene características esenciales en cuanto a su procedencia, en la presente no se busca con su planteamiento, resarcir o castigar por un daño o mensocabo a un derecho de interés colectivo, consecuentemente, no es idónea para el reclamo de asignación de recursos del TGN; iii) No se estableció conforme las atribuciones legales del Ministerio a su cargo, la legitimación pasiva de esta entidad en la acción de defensa planteada; y, iv) Tampoco se probó de qué manera esta cartera de Estado, hubiese vulnerado el “derecho humano al internet” (sic).

José Luis Parada Rivero, Ministro de Economía y Finanzas Publicas; Rodrigo Álvaro Guzmán Collao, Ministro de Energía; Álvaro Eduardo Coimbra, Ministro de Justicia; Oscar Bruno Mercado Céspedes, Ministro de Trabajo; María Elva Pinckert Vaca, Ministra de Medio Ambiente y Agua; Beatriz Eliane Capobianco Sandoval, Ministra de Desarrollo Rural y Tierras; Martha Yujra Apaza, Ministra de Culturas y Turismo; María Isabel Fernández Suarez, Ministra de Comunicación; y, Milton Navarro Mamani, Ministro de Salud y Deportes; también demandados, no se hicieron presentes en audiencia, ni remitieron informe escrito alguno, pese a sus legales notificaciones cursantes a fs. 57 y 60.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 159/2020 de 15 de octubre, cursante de fs. 301 a 307, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Ya existe un pronunciamiento respecto al derecho a la educación, por el que dicho Tribunal de garantías, obliga al Ministerio de Educación a la presentación de una política integral para la educación en tiempos de pandemia; y, b) Debe tomarse en cuenta la omisión de observancia de los criterios excluyentes de las teorías de las acciones de control normativo y de control reforzado de constitucionalidad y específicamente la pretensión principal de los accionantes, que está reservada a un tipo de acción particular, como es la de inconstitucionalidad.