SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0735/2021-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de octubre de 2020, cursante de fs. 14 a 17, el accionante a través de su representante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es Oficial de la Policía Boliviana y Subdirector de la Facultad Técnica Superior en Ciencias Policiales y Artes Musicales de la ciudad de Cochabamba, le iniciaron un proceso penal por la presunta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas; dentro del cual, el 13 de marzo de 2020, se emitió imputación formal en su contra, resolución con la que no fue notificado personalmente.

No obstante ello, Luis Fernando Atanacio Fuentes, Fiscal de Materia, amplió la investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, de manera irregular y contraviniendo la instructiva interna “FGE/JLP N° 002/2019 de 7 de enero de 2020”.

Consecuentemente, el viernes 25 de septiembre de 2020, se lo citó con imputación formal para prestar su declaración informativa el 28 del mismo mes y año; es decir, sin tomar en cuenta las veinticuatro horas de antelación necesarias para preparar su defensa y para solicitar el respectivo permiso a la institución policial a la que pertenece, en aras de trasladarse desde la ciudad de Cochabamba a Nuestra Señora de La Paz.

Pese a que justificó su inasistencia a la citación mencionada al amparo del art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), “extraoficialmente” tomó conocimiento que el Ministerio Público emitió mandamiento de aprehensión en su contra; el cual, no se encuentra en el sistema de portafolio digital de la Fiscalía, además el prenombrado Fiscal remitió el caso al Fiscal ahora demandado; quien le refirio el cuaderno de investigaciones no se encuentra a la vista; situaciones por las cuales, desconoce el motivo por el cual no se consideró su justificativo, por cuanto se encuentra en estado de indefensión.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso en su elemento de defensa, citando al efecto los arts. 23.I; y, 116.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Cese la persecución indebida y se restablezcan las formalidades de ley; es decir, que se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión de 16 de octubre de 2020, debiendo ser el Ministerio Público quien lo cite, otorgándole el plazo necesario para preparar su defensa; y, b) El Fiscal demandado actualice el sistema portafolio digital e incluya los actuados procesales posteriores al 28 de septiembre del precitado año.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 21 a 23 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) Se contactó por vía telefónica con el Fiscal demandado y cuestionó la emisión del mandamiento de aprehensión, obteniendo por respuesta que revise el cuaderno de investigaciones; sin embargo, una vez se apersonó a la Fiscalía a tal efecto, no lo dejaron ingresar indicándole que todo tenía que realizarse a través del portafolio digital; y, 2) No se aplica al presente caso el principio de subsidiariedad puesto que pondría en riesgo su libertad a razón de un mandamiento de aprehensión ilegal.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alejandro Gamboa Mendoza, Fiscal de Materia, remitió informe escrito el 30 de octubre de 2020, cursante a fs. 20 y vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) Luis Fernando Atanacio Fuentes fue el Fiscal de Materia que diligenció la citación del impetrante de tutela, no así su persona, quien fue designado recién en octubre de 2020; ii) Toda vez que el solicitante de tutela no dio cumplimiento a la citación emitida por el precitado director funcional de las investigaciones y no sustentó su inasistencia para prestar su declaración informativa; puesto que, no justificó la misma de forma congruente con la norma, se emitió el mandamiento de aprehensión el 16 del mes y año referidos; y, iii) Se debe aplicar excepcionalmente el principio de subsidiariedad conforme a lo indicado en la “SC 160/2005” de 23 de febrero, que establece que en los supuestos en los que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea mecanismos de defensa eficaces para resguardar el derecho supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados con carácter previo a la acción de libertad.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 19/2020 de 30 de octubre, cursante de fs. 24 a 27, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) De la revisión del portafolio digital del caso LPZ 1913992 presentado por el accionante, se verificó que en el espacio 14 de 28 de septiembre de 2020, se encuentra consignada la orden de aprehensión en contra del impetrante de tutela; asimismo, en el espacio 21 se encuentra la solicitud de 15 de igual mes y año de cooperación directa a la ciudad de Cochabamba; es decir, que el prenombrado tenía conocimiento de las mismas; b) No es correcto lo indicado por el peticionante de tutela en cuanto a que la “circular 002/2019” debe prevalecer frente a la norma adjetiva penal puesto que lo que se investiga son hechos no tipos penales; toda vez que, la SCP 1340/2013 de 15 de agosto, entre otras, señala que es atribución privativa de los Fiscales la calificación provisional del delito; c) Conforme al art. 54 del CPP, el Juez de Instrucción Penal es quien controla las investigaciones, por cuanto es quien debe conocer los extremos denunciados por el impetrante de tutela y resolverlos ya sea a través de un incidente de actividad procesal defectuosa o cualquier otro que se vea pertinente; y, d) Realizando un análisis desde el art. 125 de la CPE, se advierte que no está en peligro la vida del accionante ni está siendo ilegalmente perseguido, porque el Fiscal demandado le hizo conocer oportunamente “la existencia de un caso” tampoco se encuentra privado de libertad.

En vía de complementación y enmienda, el abogado del impetrante de tutela, solicitó en audiencia que el Tribunal de garantías explique si la “cooperación” para citarlo el 25 de septiembre de 2020 está siendo tomada en cuenta, puesto que es lo que se reclama y habría existido una anterior; además cuestionó por qué dicho Tribunal instó a que recurran con carácter previo al Juez de control jurisdiccional del caso a través de un incidente de aprehensión ilegal, cuando lo que precisamente se está tratando de evitar es que sea ilegalmente aprehendido.

El Tribunal de garantías, aclaró que el demandante de tutela tenía conocimiento del caso por el que se lo estaba investigando, por cuanto debía estar atento a todo su desarrollo, y no corresponde que ahora sostenga que se expidió una nueva citación “…como si es que no hubiera conocido el caso porque ya presentó primigeniamente una justificación a su primera citación” (sic); asimismo, el accionante no refirió a qué hora fue notificado el 25 de septiembre de 2020, simplemente se limitó a indicar que le era imposible presentarse el 28 de igual mes y año para brindar su declaración informativa, puesto que no le daba tiempo de sacar permiso para ausentarse de su trabajo, cuando lo correcto era que a través del sistema de portafolio digital, haga conocer dichos extremos al Fiscal. Finalmente, aclaró que el Juez de Instrucción Penal es quien debe conocer todos los incidentes y actuaciones que pudieran haber surgido en relación a la aplicación de la “Circular 002/2019” en contraposición de la Ley Adjetiva Penal.