SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0762/2021-S2

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa y al debido proceso; alegando que, el 12 de noviembre de 2020, fueron sujetos de una aprehensión ilegal por parte del Fiscal de Materia demandado, en ocasión de haber sido citado Rolando Nelzon Careaga Alurralde, a prestar declaración informativa dentro de la causa penal iniciada en su contra, a denuncia de la empresa “Crown Ltda.”; siendo ambos trasladados a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, a fin de ser puestos a disposición del juez de instrucción penal, en lesión de los derechos precitados.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. La audiencia de consideración y resolución de acciones de libertad, debe desarrollarse incluso en ausencia de la parte accionante; no procediendo, por otra parte, el desistimiento presentado en forma posterior al señalamiento de audiencia

El art. 126 de la CPE, en consideración a la naturaleza de la acción de libertad, y la importancia de los derechos que tutela, establece el procedimiento a seguirse para su consideración y resolución, regulando lo siguiente:

“I. La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de la audiencia pública, la cual tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción, y dispondrá que la persona accionante sea conducida a su presencia o acudirá al lugar de la detención. Con dicha orden se practicará la citación, personal o por cédula, a la autoridad o a la persona denunciada, orden que será obedecida sin observación ni excusa, tanto por la autoridad o la persona denunciada como por los encargados de las cárceles o lugares de detención, sin que éstos, una vez citados, puedan desobedecer.

II. En ningún caso podrá suspenderse la audiencia. En ausencia del demandado, por inasistencia o abandono, se llevará a efecto en su rebeldía.

III. Conocidos los antecedentes y oídas las alegaciones, la autoridad judicial, obligatoriamente y bajo responsabilidad, dictará sentencia en la misma audiencia. La sentencia podrá ordenar la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad, la reparación de los defectos legales, el cese de la persecución indebida o la remisión del caso al juez competente. En todos los casos, las partes quedarán notificadas con la lectura de la sentencia.

IV. El fallo judicial será ejecutado inmediatamente. Sin perjuicio de ello, la decisión se elevará en revisión, de oficio, ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a su emisión” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Por su parte, el art. 49.6 del Código Procesal constitucional (CPCo), entre los aspectos a verificarse en la tramitación de la acción de libertad, norma que: “Aun habiendo cesado las causas que originaron la Acción de Libertad, la audiencia deberá realizarse en el día y hora señalados, a efectos de establecer las responsabilidades que correspondan” (las negrillas nos corresponden).

Disposiciones constitucional y procesal constitucional que conforme a lo expuesto, en resguardo de los derechos que tutela esta acción de defensa, de máxima importancia y relevancia, disponen la imposibilidad de suspender la audiencia, debiendo el juez o tribunal de garantías, o la Sala Constitucional, continuar con el trámite procesal pertinente a fin de dictar resolución, determinando si efectivamente existió la vulneración de derechos alegada; siendo que lo buscado por la justicia constitucional es impedir la reiteración de conductas contrarias al orden y bienes constitucionales protegidos de tutela privilegiada.

Por otra parte, debe precisarse que incluso para dar lugar a un desistimiento y/o retiro de la acción de libertad ante la restitución del derecho lesionado; dicha solicitud -presentada de forma expresa por la parte peticionante de tutela- debe ser realizada hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública, único momento procesal en el que es factible el retiro de la acción de libertad. Estableciendo sobre el particular, la SCP 0103/2012 de 23 de abril, cambiando el razonamiento asumido en las SSCC 1229/2010-R y 1425/2011-R -que permitía el desistimiento y/o retiro de la demanda ante la restitución del derecho lesionado-, que: “…Conforme las normas constitucionales que disciplinan la acción de libertad (art. 125 y ss. de la CPE), la única oportunidad procesal para desistir o retirar la acción de libertad, es hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública; es decir, cualesquiera de estas actuaciones (retiro o desistimiento) serán inadmisibles después de esta actuación procesal (señalamiento de día y hora de audiencia pública) por las siguientes razones:

a) De orden procesal. Existe mandato constitucional expreso respecto al procedimiento al que debe sujetarse el juez o tribunal de garantías. Tiene el deber de señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción (art. 126.I de la CPE), y -después de cumplidas las formalidades procesales- ésta (la audiencia pública) no puede suspenderse en ningún caso (art. 126.II de la CPE), por lo mismo, tiene la obligación de dictar sentencia en el fondo, incluso bajo responsabilidad (art. 126.III de la CPE), último aspecto que el legislador constituyente ha decidido incidir -a diferencia de la Constitución abrogada-.

b) De orden sustantivo. La Norma fundamental, establece y regula el procedimiento antes mencionado con mandatos expresos al juez o tribunal de garantías incluso bajo responsabilidad no como un fin en sí mismo, sino en razón a que la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva; es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.2. Necesidad ineludible de acudir al juez o tribunal que ejerza el control jurisdiccional ante una acción u omisión que restrinja el derecho a la libertad dentro de un proceso penal

La jurisprudencia emitida por este órgano de constitucionalidad, fijó la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, “…tomando en cuenta que en la búsqueda de un equilibrio entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, provocando una confrontación jurídica entre ambas; razón por la que, lo que debe evitarse es que se convierta en un medio alternativo o paralelo a la segunda de las nombradas. Resulta necesario entender que, de manera alguna lo expresado implica una restricción a sus alcances, menos aún un desconocimiento del principio de favorabilidad, en tanto que lo que se pretende es que no pierda su esencia de ser un recurso heroico…” (SCP 2494/2012 de 3 de diciembre).

En ese orden, para que proceda esta garantía constitucional, el o la impetrante de tutela, se hallan compelidos en causa propia, a activar previamente a su formulación, los medios ordinarios de defensa eficaces y oportunos existentes para proteger el derecho a la libertad presuntamente vulnerado; exigiendo la subsidiariedad excepcional que, ante la concurrencia de mecanismos intra procesales específicos de defensa idóneos, eficientes y oportunos para reparar la lesión cometida, éstos sean utilizados por el agraviado, antes de plantear la acción de libertad, siendo viable la misma, únicamente si no se reparan los derechos afectados pese al agotamiento de dichas vías específicas.

En dicho mérito, concierne precisar que cuando los impetrantes de tutela demandan actos presuntamente ilegales cometidos dentro de la investigación hasta la culminación de la etapa preparatoria, este Tribunal estableció que éstos deben ser denunciados previamente ante el juez de instrucción en lo penal en el marco de lo previsto en los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP; autoridad que se constituye conforme al ordenamiento jurídico vigente, en la encargada de defender los derechos e intereses de las personas sujetas a una investigación o proceso penal. Por su parte, en el supuesto de condenados y privados de libertad, al estar dentro del régimen penitenciario, considerando la lesión de sus derechos, el art. 18 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión (LEPS), establece que el control jurisdiccional es asumido por el juez de ejecución penal y, en su caso, por el Juez de la causa.

En consecuencia, la jurisdicción constitucional únicamente se abre al persistir la restricción aludida, por no repararse lo denunciado; por lo que, en el supuesto de denunciarse actos ilegales u omisiones indebidas emergentes de un proceso penal, éstos deben ser previamente impugnados ante el juez de instrucción penal o juez de ejecución penal, quienes ejercen el control jurisdiccional, según sea el caso.

III.3. Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad: Exige reclamo previo de los actos del Ministerio Público o de la Policía ante el juez de instrucción penal, excepto cuando la vulneración del derecho a la libertad física no está relacionada a un hecho delictivo o de existir dicha vinculación, no conste que se hubiera dado a conocer el inicio de las investigaciones en los plazos previstos en el Código de Procedimiento Penal

En el presente apartado, concierne referirse a la jurisprudencia constitucional dictada en situaciones en las que, los impetrantes de tutela, demandan actos presuntamente ilegales cometidos por los representantes del Ministerio Público o de la Policía Boliviana, sobre cuya temática, este Tribunal estableció que éstos deben ser denunciados previamente ante el juez de instrucción en lo penal; autoridad que se constituye conforme al ordenamiento jurídico vigente, en la encargada de velar por los derechos e intereses de las personas sujetas a una investigación o proceso penal. Por lo que, en virtud a la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, la persona afectada debe acudir antes de activar la jurisdicción constitucional, a los mecanismos procesales específicos de defensa idóneos, eficientes y oportunos para reparar la lesión cometida; siendo viable sólo en el caso de no subsanarse los derechos alegados de vulnerados, no obstante el agotamiento de las vías específicas.

En ese orden de ideas, conforme a la jurisprudencia reiterada e uniforme, y a lo ya indicado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el juez de instrucción penal, es la autoridad encargada del control jurisdiccional de la investigación y específicamente de los actos del Ministerio Público y de la Policía Boliviana, desde los actos iniciales hasta la culminación de la etapa preparatoria, afirmación respaldada en las previsiones contenidas en los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP. En ese marco, en el supuesto de existir una acción u omisión que restrinja el derecho a la libertad dentro del marco de una investigación iniciada, el agraviado debe acudir ante el juez de instrucción penal, a efectos que éste como contralor de la investigación se pronuncie al respecto resolviendo lo que corresponda en derecho; abriéndose únicamente la jurisdicción constitucional al persistir la restricción aludida, por no repararse lo denunciado.

Sobre el particular, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció que: “…los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Al respecto, cabe resaltar que, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, moduló la primera parte del primer supuesto contenido en la SC 0080/2010-R, descrito supra, en relación a los casos en que opera la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa -que exigía la denuncia de los actos considerados como ilegales ante el juez de instrucción penal de turno, en caso de no existir autoridad a cargo de la investigación-; a cuyo efecto, puntualizó que: “…el nuevo orden constitucional es esencialmente garantista de los derechos fundamentales y de manera especial del derecho a la libertad personal, por lo señalado anteriormente, es necesario y al efecto, se opera un cambio de línea jurisprudencial y específicamente del entendimiento expresado en la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, referido a que: ‘Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno’, en razón a que el Juez cautelar no tiene competencia al no haber conocido siquiera el inicio de investigación y bien podría tratarse de una indebida privación de libertad originada en una cuestión ajena a un delito, y porque, además, constituye un deber de las personas y servidores públicos, y en especial de las fuerzas del orden público así como de la autoridad fiscal, cumplir con la Constitución Política del Estado y respetar en consecuencia, el derecho a la libertad física de las personas, derecho que solo puede limitarse en los casos y formas establecidas por la ley y en virtud de una orden emanada por escrito de autoridad competente; consecuentemente, no puede considerarse, de ninguna manera, excepto en los casos en los que se haya dado aviso de una investigación, o si no se dio aviso, que exista vinculación con la presunta comisión de un delito que la pretensión de tutela al derecho a la libertad personal sea conocida y resuelta previamente por un Juez cautelar de turno, asignándole a la acción de libertad un carácter subsidiario que no corresponde a su naturaleza y que, en el caso descrito, carece de fundamento constitucional y legal.

En ese mismo orden, con relación específicamente a la presunta lesión del derecho a la libertad personal por causa de un indebida privación de libertad; es decir, cuando la restricción se hubiera presuntamente operado al margen de los casos y formas establecidas por ley y que, sin embargo, tal hecho se hubiera dado a conocer al juez cautelar del inicio de la investigación y, en su caso, de la imputación, resulta indispensable recordar que el art. 54.1 del CPP, establece que entre las competencias del Juez de Instrucción en lo Penal, está el ejercer el control jurisdiccional de la investigación, lo que significa, que es la autoridad encargada de resguardar que la etapa de investigación se realice conforme a procedimiento y en estricta observancia de respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes del proceso -imputado, querellante y víctima-. En ese contexto, corresponde al juez ejercer el control jurisdiccional de la investigación y, por lo mismo, que ésta se desarrolle de manera correcta e imparcial y no en forma violatoria de derechos fundamentales o garantías constitucionales; es decir, desde otra perspectiva, cualquier acto ilegal y/o arbitrario durante la investigación en que incurriere el Ministerio Público como titular de la acción penal o la Policía Boliviana como coadyuvante, deberá ser denunciado ante el Juez de Instrucción en lo Penal, que tenga a su cargo el control jurisdiccional de la investigación.

Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Por su parte, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, moduló a su vez los entendimientos asumidos en la precitada SCP 0185/2012, en relación al supuesto de referencia, concluyendo que: “…con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.

(…)

Se aclara que el razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, únicamente está destinado a la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y, por lo mismo, de ninguna manera implica limitar la posibilidad que tiene el aprehendido de acudir con su reclamo ante el juez cautelar de turno a efecto que dicha autoridad se pronuncie sobre la legalidad formal y material de su aprehensión; sin embargo, se precisa que en ese supuesto, la persona aprehendida ya no podrá acudir de manera paralela con su reclamo ante la justicia constitucional a través de la acción de libertad, sino sólo cuando la autoridad jurisdiccional de turno no hubiere reparado la supuesta lesión denunciada por el imputado” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia constitucional glosada, se concluye que, al ser el juez de instrucción en lo penal, la autoridad llamada por ley para efectuar el control jurisdiccional de la investigación penal y velar por el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los procesados, en el supuesto de denunciarse actos ilegales u omisiones indebidas de representantes del Ministerio Público o de efectivos de la Policía Boliviana, éstos deben ser previamente impugnados ante dicha autoridad, en los supuestos que involucren la comisión de un delito y éste haya asumido conocimiento de la investigación en los plazos procesales establecidos al efecto.

Caso contrario, cuando la supuesta amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté relacionada a un hecho delictivo o de existir dicha vinculación, no se diera a conocer el inicio de las investigaciones en los plazos estipulados en el Código de Procedimiento Penal, no es exigible acudir al juez de instrucción penal de turno, quien conforme se advirtió, no tiene competencia alguna en el primer supuesto, por no estar el acto ilegal relacionado con una conducta delictiva; y, en el segundo, ante la existencia de una dilación e incumplimiento de plazos procesales para informar el inicio de las investigaciones, bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.

Circunstancias que deben ser tomadas en cuenta ineludiblemente en el análisis y resolución de acciones de libertad, en las que se impugnen conductas arbitrarias de funcionarios fiscales o policiales.

III.4. Análisis del caso concreto

Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, en la que los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa y al debido proceso; conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en el apartado correspondiente, ceñidos en lo esencial a que, el 12 de noviembre de 2020, el Fiscal de Materia procedió a su aprehensión ilegal.

En ese orden de ideas, en el presente asunto se tiene la existencia de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público a denuncia de la empresa “Crown Ltda.”, contra Luis Sánchez Gómez Cuquerella, ex Presidente Ejecutivo de la ABC; Rosa Ángela y Rolando Nelzon ambos Careaga Alurralde, por la supuesta comisión del delito de incumplimiento de deberes y legitimación de ganancias ilícitas; cuyo inicio fue informado por el Fiscal de Materia, José Omar Yujra Paucara, el 4 de septiembre de 2020, al Juez de turno de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer de la Capital del departamento de La Paz (Conclusión II.1). En dicha causa penal, cursa que César Choquehuanca Apaza, Fiscal de Materia, hoy demandado, emitió Resolución Fundamentada de Aprehensión de 12 de noviembre del mismo año, respecto a Rolando Nelzon Careaga Alurralde (Conclusión II.2); denunciándose en la presente acción de libertad que, ambos demandantes de tutela fueron aprehendidos de forma ilegal en la fecha indicada.

En forma previa, corresponde pronunciarse en relación al retiro de la acción de libertad que fue presentada por los peticionantes de tutela, el 14 de noviembre de 2020 (Conclusión II.4); es decir, en forma posterior al Auto de señalamiento de audiencia de 13 de ese mes y año (Conclusión II.3); razón por la que, en virtud a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y a las normas que regulan la acción de libertad, no es viable considerar dicho retiro, mismo que opera únicamente hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública. Encontrándose establecido incluso conforme al art. 49.6 del CPCo, la obligación de realizar la audiencia a efectos de establecer las responsabilidades pertinentes, ante un eventual cese de las causas que hubieran originado la acción de defensa; ello considerando la innegable importancia de los derechos protegidos en esta garantía constitucional y que lo que busca la justicia constitucional es impedir la reiteración de conductas contrarias al orden constitucional y los bienes constitucionales protegidos.

Ahora bien, efectuadas dichas precisiones; compele expresar que lo detallado en las Conclusiones II.1 y II.2, evidencian que la causa penal seguida contra los demandantes de tutela, se encuentra bajo el control jurisdiccional del Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Tercero de la Capital del departamento de La Paz; cuestión incluso confirmada en el memorial de retiro de la acción de libertad; en el que, los ahora accionantes indicaron que se tenía fijada audiencia cautelar ante el Juez precitado, “a los efectos procesales pertinentes”; operando, por ende, la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa, por cuanto los impetrantes de tutela debieron acudir previamente a la autoridad judicial mencionada en denuncia de la supuesta ilegalidad de su aprehensión impugnada de forma directa en la presente acción de libertad; no presentándose los supuestos descritos en la SCP 1888/2013, mencionada en el Fundamento Jurídico III.2, para ingresar de forma directa al análisis de fondo de esta acción de defensa, que se presentan cuando las lesiones o amenazas al derecho a la libertad física o personal no están vinculadas a un delito, o cuando constando dicha relación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de investigaciones pese a haber transcurrido los plazos procesales establecidos al efecto en el Código Adjetivo Penal; situaciones que, se reitera, no se comprueban en el asunto de examen, en el que, la actuación que se cuestiona de ilegal que hubiera sido efectuada por el Fiscal de Materia, emerge de un proceso penal seguido contra los peticionantes de tutela por los delitos antes nombrados; y, se tiene constancia que se informó del inicio de las investigaciones al Juez de la causa, quien asumió el control jurisdiccional, lo que exigía acudir a dicha autoridad, no así a la jurisdicción constitucional, motivando que no pueda ingresarse a efectuar estudio de fondo alguno sobre el caso de examen, ante la necesidad ineludible de acudir de forma previa ante el Juez que ejercía, se reitera, el control jurisdiccional de proceso (Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3); y, solo ante la persistencia de las ilegalidades demandadas, interponer la presente acción de defensa.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela, actuó de forma correcta.