SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0770/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de septiembre de 2020, cursante de fs. 23 a 31, el accionante manifiesta los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que anteriormente fue contratado en dos oportunidades –mediante proceso de Consultoría por resultado–, por la EGPP, mediante Memorándum DGE 052/2018 de 22 de febrero, designado como Profesional en la Unidad Descentralizada con el Ítem 24, desde ese momento cumplió sus funciones de manera continua, regular ordenada y disciplinada sin haber transgredido ninguna norma, ni haber sido objeto de llamadas de atención, de la misma manera, realizó sus labores en el periodo de cuarentena.

En tales circunstancias, después de dos años y cuatro meses de realizar sus funciones, el 3 de junio de 2020, se le hizo entrega del Memorándum DGE-MEN LP 64/2020, de agradecimiento de sus servicios prestados; por lo que, se procedió a su desvinculación, sin que exista alguna causa constituyéndose en un despido justificado. Ante ese hecho, el 19 de junio de 2020, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación, alegando el incumplimiento al Comunicado 14/2020 de 8 de abril, respecto a la protección de la estabilidad laboral tanto en entidades públicas y privadas y protegida por el Estado Boliviano; en respuesta, dicho Ministerio, refirió que la Dirección General de Trabajo, Empleo y Previsión Social había pronunciado un nuevo Comunicado, que explicaba que la estabilidad laboral garantizaba a los servidores públicos sujetos a la Ley General de Trabajo, y por tal motivo, se veía impedido de atender su solicitud favorablemente.

Posteriormente, el 10 de julio del indicado año, reiteró su solicitud de reincorporación al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, amparándose en el art. 7.II de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por COVID-19, –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, y publicada en la Gaceta Jurídica el 6 de julio de 2020, misiva que fue respondida el 7 de agosto del mismo año, aduciendo imposibilidad de atender su petición.

Asimismo, el 24 de julio de 2020, reitero la solicitud de reincorporación al Director General Ejecutivo de la EGPP, quién mediante Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP S-LP-433 de 12 de agosto de 2020, argumentó que en su caso no corresponde la aplicación retroactiva de la norma por su calidad de funcionario provisorio, de acuerdo con la Ley del Funcionario Público, que consigna derechos únicamente y exclusivamente a los funcionarios de carrera.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y por conexitud a la salud; citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.II y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se deje sin efecto el Memorándum DGE-MEN LP 64/2020 y se proceda a la inmediata reincorporación a su fuente laboral como Profesional en Unidades Descentralizadas de la EGPP y el pago inmediato de los sueldos devengados, aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP´s).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 2 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 136, encontrándose presente el solicitante de tutela y la autoridad demandada asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional; y ampliando la demanda señaló que: a) El despido injustificado no solo afecta a la persona individual sino afecta a todo su núcleo familiar y se traduce en la desafiliación del seguro social; y, b) Se debe tomar en cuenta la Ley 1309 en su art. 7.II, porque la ley está por encima de un Decreto Reglamentario.

Ante la pregunta de la Sala constitucional, el accionante por intermedio de su abogado señala, que la Ley 1309, hace referencia también a la protección de los funcionarios públicos que hayan sido destituidos sean reincorporados, la ley no dice que necesariamente sean de carrera.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo a.i. de la EGPP, presentó informe escrito el 2 de octubre de 2020, cursante de fs. 121 a 132, refiriendo lo siguiente: 1) El Sistema normativo especial, se encuentra regulado por las Normas básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) -Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001-, dirigido bajo el mandato del art. 1 de las NB-SAP son el único instrumento legal que regula al personal de las entidades públicas como Sistema y sobre todo a los Servidores Públicos que integran la carrera por la Función Pública, por lo que no es posible pretender mezclar ni entreverar la aplicación de un sistema respecto del otro; 2) La verdadera situación y condiciones en los dos procesos de contratación menores, que fueron adjudicados al accionante fueron sin la existencia de una Convocatoria Pública, ni compulsa de otros proponentes; 3) Por consiguiente, al no haber ingresado a la EGPP de manera regular o bajo el régimen de la carrera administrativa, se entiende y se denomina legalmente a este ciudadano como funcionario provisorio, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 59 del DS 26115 y 7 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, asimismo le obligan a respetar la perfecta, legal y manifiesta voluntad de la Administración que lo recibió como funcionario dependiente y provisional y cuando expreso su voluntad de retirarlo y agradecer sus servicios como lo hizo con el mencionado Memorándum; 4) Se incumplió el principio de subsidiariedad; puesto que habiéndose dado respuesta a las cartas enviadas por el impetrante de tutela, mediante Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP de 12 de agosto, y Nota DGE-NS LP 153/2020EGPP-S-LP-532 de 14 de septiembre, en principio se rechazó la petición de reincorporación y luego se le hizo conocer la imposibilidad de atender su solicitud, asimismo, al accionante no se le impidió el derecho de recurrir contra dichas notas en sede administrativa en aplicación del principio de informalismo; por lo que, se tiene que al presente caso no se interpuso recurso administrativo de revocatoria y jerárquico. También, podía optar por acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien, constatando el despido injustificado, hubiera conminado al empleador a la reincorporación al momento del despido, conforme establece la jurisprudencia constitucional y la Ley 1309, pero equivocadamente las dirigió a la EGPP; se debe hacer notar que el accionante no describió bajo que hoja de ruta y con qué nota formal se hubiera rechazado su solicitud de reincorporación por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 5) Sobre la irretroactividad, de una lectura responsable del art. 7.I de la Ley 1309, se debe considerar que dicha Ley fue promulgada el 30 de junio de 2020, y el solicitante de tutela afirma que la cesación de funciones fue formalizada el 3 de junio del mismo año, es decir, antes de la promulgación de dicha ley; y, 6) Respecto a la lesión del derecho a la salud y a la seguridad social, que equivocadamente invoca señalando que se hubiera dejado en desamparo al accionante y a sus hijos; no sería evidente ya que conforme la normativa legal referente al seguro de corto plazo, tenía dos meses de atención en salud por los entes gestores de salud conforme señala el art. 37 del DS 5315 de 30 de septiembre de 1959, 8 del Reglamento Único de Prestaciones del Seguro Social de Corto Plazo y que ante el brote del COVID-19, el Órgano Central a través de sus instancias competentes instruyó la ampliación de la cobertura a todos los asegurados.

En audiencia la autoridad demandada por intermedio de su abogado, refirió que el accionante no hubiera agotado la vía puesto que a través del DS. 4325 de septiembre de 2020, se ha desarrollado un procedimiento de forma clara para poder establecer la viabilidad a la reincorporación en los términos que afirman

La Sala Constitucional realizó una pregunta a la autoridad demandada, respecto a la aplicación del Comunicado 14/2020 de 8 de abril, por lo que refiere, se realizó una segunda interpretación, que establece que no le corresponde al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la aplicación de la Ley 1309.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 179/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 137 a 140, denegó la tutela solicitada; con base en los siguientes fundamentos: i) Sobre la aplicación del art. 7.I de la Ley 1309, refieren que se encuentra vinculado de manera exclusiva a organizaciones económicas así entendido en el art. 7 de la Ley 1309 –seria toda entidad que generen excedentes–, tanto del nivel público como privado, por otra parte, la EGPP sería una entidad que tiene una naturaleza de organización de carácter económico, entonces el Memorándum de agradecimiento no puede ser analizado en los alcances del art. 7.II de la Ley 1309, ya que, de las dificultades que tiene la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la EGPP así como la MAE del Ministerio de Educación, Deportes y Cultura, de la cual depende la entidad demandada descentralizada, la Sala entiende que el memorándum de agradecimiento no corresponde ser considerado como acto generador de supresión o restricción de derechos fundamentales; ii) En mérito al principio de la temporalidad de la Ley; puesto que, establece que será aplicable a partir de la fecha de la promulgación es decir del 30 de junio de 2020, y en atención del Memorándum de agradecimiento fue emitido el 3 de junio de ese año; por lo que, no alcanza dentro del margen de protección de esa norma; iii) Por el criterio de una organización económica, no atinge o atañe a las especificas labores de la EGPP; y, iv) Por lo cual, concluyeron, que a partir de hecho generador del presunto acto lesivo, no se ha generado supresión de derecho alguno, sino que por el contrario ha obrado en el marco estricto de sus especificas labores y especificas facultades, previstas en normativa que uniforma a esa entidad descentralizada.