SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0848/2021-S3

El accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de locomoción, a la defensa, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”; puesto que ante el memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020, la Jueza ahora accionada mediante decreto de 28 de igual mes y año, ordenó que el Oficial de Diligencia ahora coaccionado le haga conocer la misma en su domicilio procesal, dejando de lado los Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que dispuso las notificaciones mediante medios electrónicos -WhastApp- en razón a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Efectuándose esa diligencia a través de cédula en presencia de testigo de actuación sin identificación de identidad y firma ilegible, sin que cumplan con la previsión de los arts. 307.II con relación al art. 314.I del CFPF y los referidos Instructivos con referencia al art. 313.II del citado Código, motivo por el que interpuso recurso de reposición; sin embargo, por Auto de 6 de noviembre de 2020, si bien se repuso el indicado decreto, no obstante, expresó que se expida mandamiento de apremio contra su persona por la suma de Bs4400.- por concepto de asistencia familiar, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La SCP 0584/2018-S1 de 1 de octubre, sobre la verificación de existencia de mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos y oportunos para restituir el derecho a la libertad o procesamiento indebido vinculado a esta, señaló que: «Se tiene establecido que las lesiones a la libertad física o de locomoción generadas dentro de procesos judiciales, están llamadas a ser restauradas por la misma jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, a través de los medios y recursos idóneos, oportunos y eficaces previstos en el ordenamiento jurídico para la restitución de derechos; y, solo en caso de ser agotados sin que se produzca el restablecimiento solicitado, es posible acudir a la justicia constitucional, ello en observancia al principio de subsidiariedad que establece que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción de defensa.

En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la SCP 1424/2016-S3 de 6 de diciembre, asumiendo los entendimientos sentados por el anterior Tribunal Constitucional, sosteniendo que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que: ‘I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas’”» (las negrillas son nuestras).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de locomoción, a la defensa, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”; puesto que ante el memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020, la Jueza ahora accionada mediante decreto de 28 de igual mes y año, ordenó que el Oficial de Diligencia ahora coaccionado le haga conocer la misma en su domicilio procesal, dejando de lado los Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que dispuso las notificaciones mediante medios electrónicos -WhastApp- en razón a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Efectuándose esa diligencia a través de cédula en presencia de testigo de actuación sin identificación de identidad y firma ilegible, sin que cumplan con la previsión de los arts. 307.II con relación al art. 314.I del CFPF y los referidos Instructivos con referencia al art. 313.II del citado Código, motivo por el que interpuso recurso de reposición; sin embargo, por Auto de 6 de noviembre de 2020, si bien se repuso el indicado decreto, no obstante, expresó que se expida mandamiento de apremio contra su persona por la suma de Bs4400.- por concepto de asistencia familiar, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que mediante memorial presentado el 26 de agosto de 2020, ante la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández, formuló liquidación de asistencia familiar contra el accionante, mereciendo el decreto de 28 de igual mes y año, por la cual la referida autoridad judicial, conforme a la previsión del art. 415 del CFPF dispuso que la liquidación sea puesta en conocimiento del nombrado para que se manifieste en el plazo previsto por el citado Código, bajo conminatoria de aprobarse la misma; asimismo indicó que la notificación sea en el domicilio procesal. Cursa notificación al accionante el 4 de septiembre del mencionado año, efectuado en su domicilio procesal, dejando copia de ley y cédula en presencia de la testigo Jhoanna Ovando, quien firmó en constancia (Conclusión II.1.).

Por memorial presentado el 18 de septiembre de 2020, ante la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mary Balderrama Fernández solicitó se apruebe la liquidación de asistencia familiar señalada precedentemente y se emita la conminatoria; por lo que mediante decreto de 22 de ese mes y año, la indicada autoridad judicial, al no existir observación a la liquidación por parte del accionante, a pesar de su notificación legal, aprobó la misma y ordenó que pague la suma de Bs5400.- por concepto de asistencia devengada en el plazo de tres días bajo conminatoria en caso de incumplimiento de expedirse mandamiento de apremio contra su persona, de conformidad a lo previsto en el art. 415.II del CFPF; procediéndose a la notificación del accionante en su domicilio procesal el 23 de igual mes y año, dejando la cédula correspondiente en presencia de la testigo Jhoanna Ovando Amurrio con Cedula de Identidad 7913215 Cbba (Conclusión II.2.).

En forma posterior, a través del memorial presentado el 12 de octubre de 2020, ante la Jueza hoy accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández pidió se emita mandamiento de apremio contra el accionante, mereciendo el decreto de 13 del mismo mes y año, mediante el cual la citada autoridad judicial señaló “se tiene presente” y al reconocer que el accionante realizó un depósito por la suma de Bs400 el 18 de septiembre de igual año, y siendo la asistencia familiar acumulativa, dicho monto se dedujo del total adeudado Bs5400.-, quedando un saldo de Bs5000, estando pendiente el pago de ese último, y al estar notificado el accionante el 23 del referido mes y año, se expidió el mandamiento de apremio contra su persona, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de ese departamento, conforme dispone el art. 127.II del CFPF; notificándose al nombrado el 20 de octubre del mencionado año, vía WhastApp al número de celular de su abogada (Conclusión II.3.).

Así, el accionante por memorial de 21 de octubre de 2020, dirigido a la Jueza ahora accionada, planteó recurso de reposición respecto al decreto de 13 de igual mes y año, alegando que existe error procedimental y solicitó que se practique la notificación de la liquidación de 24 de agosto del mismo año y su decreto vía WhastApp; asimismo, se consideren los depósitos efectuados el 19 de mayo y 11 de septiembre, ambos del 2020, cada uno por la suma de Bs300.-; corriéndose en traslado mediante decreto de 22 de octubre del citado año. Notificándose al accionante el 26 del mencionado mes y año, conforme al art. 314.I del CFPF (Conclusión II.4.); respondiendo a dicho traslado, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández el 30 del citado mes y año (Conclusión II.5.).

Finalmente, por Auto de 6 de noviembre de 2020, la Jueza hoy accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante, reponiendo el decreto de 13 de octubre de ese año, de la siguiente manera: “Siendo el monto de la liquidación por Bs. 5.400 y habiendo la demandante reconocido el pago de Bs. 400 de fecha 18 de septiembre de 2020 y existiendo depósitos de fecha 19 de mayo y 11 de septiembre del 2020 por las suma de Bs.300 cada uno, que sumados hacen un total de Bs. 1000, corresponde deducirse dicho monto del total de Bs. 5.400, quedando un saldo adeudado en la suma de Bs. 4.400.-, por concepto por concepto de asistencia familiar devengada, mismo que no ha sido cubierto por el demandado, se dispone que por Secretaria se expida mandamiento de apremio contra el obligado RAFAEL FABIAN FERNANDEZ TERRAZAS por Bs. 4.400, por concepto de asistencia familiar, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de este departamento de conformidad a lo dispuesto por el Art. 127-II de la Ley 603” (sic). Procediéndose a notificar con dicha determinación al accionante el 18 de noviembre de 2020, conforme al art. 314.I del CFPF (Conclusión II.6.).

Ahora bien, considerando la problemática planteada a través de esta acción tutelar, en el sentido de que ante la presentación del memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020, la Jueza ahora accionada mediante decreto de 28 de igual mes y año, ordenó que el Oficial de Diligencia ahora coaccionado le haga conocer la misma en su domicilio procesal, dejando de lado los Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que dispuso las notificaciones mediante medios electrónicos -WhastApp- en razón a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Efectuándose esa diligencia a través de cédula en presencia de testigo de actuación sin identificación de identidad y firma ilegible, sin que cumplan con la previsión de los arts. 307.II con relación al art. 314.I del CFPF y los referidos Instructivos con referencia al art. 313.II del citado Código, motivo por el que interpuso recurso de reposición; sin embargo, por Auto de 6 de noviembre de 2020, si bien se repuso el indicado decreto, no obstante, expresó que se expida mandamiento de apremio contra su persona por la suma de Bs4400.- por concepto de asistencia familiar, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

Al respecto cabe señalar que el accionante, conforme se tiene de antecedentes, estuvo participando dentro del fenecido proceso de declaración judicial de paternidad, por lo que no puede alegar indefensión absoluta, que le hubiese impedido hacer uso de los medios o mecanismos procesales previstos en la norma que rige a la materia, justamente ejerciendo su derecho a la defensa.

En ese sentido, el accionante conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, debió acudir ante la Jueza ahora accionada a través de los medios o mecanismos procesales establecidos en la normativa procesal familiar, a quien le corresponde conocer y resolver la denuncia de errores o ilegalidades procedimentales en cuanto a las notificaciones efectuadas con el memorial de la liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020 y su correspondiente decreto de 28 de igual mes y año, mismas que según el accionante fueron realizadas de forma equivocada al hacerlas en su domicilio procesal cuando conforme a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 -Instructivos 05/2020 y 08/2020- esas tenían que ser vía WhastApp, alegando además que no cumplirían con las formalidades previstas en la norma, teniendo la posibilidad de interponer un incidente de nulidad de notificación de acuerdo al art. 248 y ss., en concordancia con los arts. 255, 256 y 415.I del CFPF, constituyéndose el medio idóneo para el restablecimiento de los derechos que el accionante considera vulnerados.

De igual manera, en cuanto a la solicitud efectuada por el accionante en su demanda de acción de libertad, pretendiendo lograr que se deje sin efecto el Auto de 6 de noviembre de 2020, mediante el cual se repuso el decreto de 13 de octubre de ese año, modificándose la suma por concepto de asistencia familiar en el monto de Bs4400.-, mismo que al no ser cancelado por el nombrado, la Jueza ahora accionada ordenó se expida mandamiento de apremio contra su persona, por lo que se considera perseguido ilegalmente, de lo manifestado precedentemente, al accionante no le correspondía acudir de forma directa ante la jurisdicción constitucional en procura del restablecimiento de sus derechos, puesto que como indica la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debió activar en la jurisdicción ordinaria los medios o mecanismos intraprocesales establecidos por ley, tal como la reposición con alternativa de recurso de apelación previsto en el art. 368 del CFPF, siendo ese el medio específico para una efectiva restitución de sus derechos que estima vulnerados mediante el citado Auto.

Por consiguiente, conforme indicó la Jueza hoy accionada y el Juez de garantías, de antecedentes advirtieron que el accionante no agotó la jurisdicción ordinaria, constando que el nombrado fue notificado el 18 de noviembre de 2020 (fs. 20), interponiendo directamente esta acción tutelar el 19 de igual mes y año, y no así apelación contra el citado Auto de 6 de noviembre de 2020 que ahora pretende se deje sin efecto.

En ese marco, respecto a lo denunciado en cuanto a la Jueza ahora accionada, corresponde aplicar el principio de subsidiariedad, que conforme se tiene establecido, se entiende que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción tutelar; consiguientemente, corresponde denegar la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo.

Finalmente, en cuanto al Oficial de Diligencias hoy coaccionado, cabe aclarar al accionante que la jurisprudencia reiterada sobre la legitimación pasiva de los funcionarios de apoyo jurisdiccional o subalternos, establece que son los Jueces las autoridades que ejercen la administración de justicia, así que los Secretarios, Actuarios y Oficiales de Diligencias no tienen facultades jurisdiccionales, sino se encuentran obligados al cumplimiento de las ordenes e instrucciones emanadas por su inmediato superior, existiendo presupuestos específicos para determinar la concurrencia de dicha legitimación, situación que no se observa en el presente caso, en aplicación del entendimiento asumido por la SCP 0043/2018-S1 de 12 de marzo, el cual señala lo siguiente: “…respecto a la legitimación pasiva de funcionarios subalternos o de apoyo jurisdiccional, se concluye como subregla que los mismos carecen de legitimación pasiva para ser demandados en acciones tutelares, por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos; sin embargo, existe la excepción a esta subregla, es decir, que adquieren legitimación pasiva y por consiguiente pueden ser demandados en acciones tutelares en tres supuestos, cuando: a) incurrieran en excesos contrariando o alterando las determinaciones de la autoridad judicial; b) la vulneración de los derechos tutelados a través de acciones de defensa emerjan de un evidente incumplimiento o desconocimiento de las funciones y obligaciones conferidas a estos; y, c) emerjan del incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado; si concurren alguno de estos supuestos, los funcionaros subalternos o de apoyo jurisdiccional pueden ser sujetos de demanda puesto que se activa la excepción a la legitimidad pasiva”.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros términos, obró de manera correcta.