SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0873/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2020, cursante de fs. 138 a 143, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra perseguido de forma arbitraria, indebida e ilegal, por lo que activa esta acción de libertad sin apersonarse a la autoridad judicial correspondiente, toda vez que estuvo durante dos años y desde el inicio del proceso penal -entiéndase seguido por el Ministerio Público a denuncia de Oscar Álvarez Daher, por la presunta comisión del delito de estelionato- en absoluto estado de indefensión.

Así, como antecedentes refiere que, a consecuencia de una retención de fondos de sus cuentas bancarias pudo conocer que se estaría prosiguiendo un proceso penal en su contra, radicado en el Juzgado de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, del cual jamás tuvo conocimiento ya que no le notificaron en ningún momento a fin de ejercer su derecho a la defensa, siguiéndose el trámite del mismo a través de actos irregulares y direccionados que ponen en riesgo su libertad personal y de locomoción.

De esta manera, como relación de hechos se tiene del cuaderno de investigaciones, que Oscar Álvarez Daher formuló denuncia en su contra el 15 de noviembre de 2018, señalando como su domicilio la calle René Moreno 258, Zona Central, Edificio Banco Nacional, piso 4, oficina B-4 de la ciudad de Santa Cruz, acto procesal en el que se puede advertir la mala fe y deslealtad con la que actuó dicho denunciante, toda vez que, el 10 de abril de igual año el nombrado envió una nota dirigida al Banco de Desarrollo de América Latina C.A.F. solicitando certificación sobre si su persona trabajaba en dicha institución, entre otros aspectos, la cual fue recibida el 25 de mayo del mismo año, vale decir, que conocía perfectamente que trabaja en la ciudad de La Paz hace varios años; así también el investigador asignado al caso por Informe de 7 de diciembre del referido año, sugirió se requiera al Servicio de Registro Civil (SERECI) para que certifique los registros de archivos de “José” Luis Briancon Sánchez, al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) para que informe sobre los datos y ficha kardex del prenombrado y se fije día y hora para citar en calidad de denunciado a dicha persona, a lo que la “…autoridad fiscal ordeno se requiera como solicita” (sic); de igual manera el 14 de diciembre de “2016”, “…el Fiscal asignado al caso dicto decreto AMPLIANDO las diligencias policiales dentro de la denuncia en contra de JOSE LUIS RBIANCON SANCHEZ” (sic); mediante informe extendido por el investigador asignado al caso de 4 de enero de 2019, informó que una vez constituido en la dirección señalada por el denunciante, le indicaron que esa oficina estaba en problemas y que desconocían a la persona que buscaban para notificarla; de forma posterior y efectuada la verificación en el SEGIP se estableció que dicho individuo registra como su domicilio la calle Los Perales 800, Zona Aranjuez de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz y solicitó se cite por edicto de prensa a “José” Luis Briancon Sánchez, ante lo cual la aludida autoridad Fiscal coaccionada, extendió el mismo, el 31 de diciembre de 2018, a fin de hacer saber a la mencionada “persona” que debe apersonarse ante la respectiva Fiscal, en el plazo de diez días para que asuma defensa, toda vez que se desconoce su paradero.

Seguidamente, a solicitud del denunciante de que se emita mandamiento de aprehensión, la Fiscal de Materia coaccionada, por proveído de 10 de enero de 2019 ordenó se notifique al denunciado “Juan” Luis Briancon Sánchez, conforme establecen los arts. 163 y 164, ambos del Código de Procedimiento Penal (CPP), vale decir, de forma personal; para posteriormente volver a emitir edicto de 18 de enero de igual año, a fin de que se proceda a notificar al prenombrado, que según el informe del investigador se desconoce su paradero y domicilio para que se concurra a prestar su declaración informativa; así también, dicho investigador extendió Informe de 1 de febrero del indicado año, señalando que la mencionada persona fue notificada mediante edictos de 9 y 15 de enero de ese año, elaborándose el acta de incomparecencia, por lo que solicitó se emita orden de aprehensión contra el referido, dictándose en consecuencia Resolución de aprehensión el 15 de febrero de 2019, que contiene todos los vicios en los que se incurrió hasta esa fecha.

Continúa indicando que, el 12 de marzo de 2019 el denunciante solicitó imputación formal, describiendo en los datos del denunciado como desconocidos el domicilio y el lugar de trabajo; por Informe de 23 de mayo de igual año el investigador del caso, refiere que “José” Luis Briancon Sánchez fue notificado por edictos y que al no asistir a la audiencia de 25 de enero de igual año se desconoce su paradero, así como refiere la “…falta de interés e irreprochable actitud de mi persona…” (sic) -entiéndase del accionante- con el denunciante y señaló que seguramente aparecerán más víctimas por los actos que realizó, además que es de conocimiento público que se encuentra cumpliendo funciones en el edificio del Banco Nacional de Bolivia Sociedad Anónima (BNB S.A.) señalado como domicilio por el denunciante, que dicho inmueble se encuentra en problemas judiciales y que no se ejecutó el mandamiento de aprehensión porque no se pudo dar con su paradero.

Refiere que, el 13 de agosto de 2019, Heidy Lorena Ugarteche Egüez, Fiscal de Materia -coaccionada- emitió Resolución de imputación formal, efectuando copia de la solicitud del denunciante en cuanto a los datos de su persona como desconocidos; y, por último, el 2 de septiembre de 2020, Carlos Alberto Gutiérrez Méndez, Fiscal de Materia -coaccionado- presentó acusación formal en su contra señalando como desconocidos sus datos, domicilio y lugar de trabajo.

Indica que, del cuaderno de control jurisdiccional se tiene que el 16 de noviembre de 2018 se informó el inicio de investigación contra su persona, y por Auto de 18 de igual mes y año, se otorgó el plazo de veinte días para la investigación preliminar, cursan dos publicaciones de edictos dirigidos a “José” Luis Briancon Sánchez, a quien le hicieron conocer que debe presentarse en el plazo de diez días ante la autoridad fiscal a consecuencia del Informe del investigador que refirió desconocer el paradero del mismo; consta imputación formal que en los datos del denunciado menciona como desconocido el domicilio y el lugar de trabajo; el 30 de septiembre de 2019 la Jueza -accionada- señaló día y hora de audiencia de medidas cautelares y ordenó la notificación a su persona por edictos, cursando la comunicación procesal referida con el inicio de investigación, imputación formal y señalamiento de la indicada audiencia; posteriormente, el 24 de enero de 2020, la referida autoridad judicial convocó a audiencia con el mismo fin para el 11 de marzo de ese año y ordenó nuevamente su notificación por edicto, en dicho acto procesal fue declarado rebelde determinando una serie de medidas cautelares personales y reales, como el mandamiento de aprehensión y retención de fondos; cursa representación del mandamiento de aprehensión refiriendo que, el 1 de septiembre de igual año un funcionario de la Policía Boliviana se habría apersonado a la Urbanización Umamanta ubicada en la zona Jupapina de la ciudad Nuestra Señora de La Paz, a objeto de aprehenderlo, pero que el personal de seguridad le negó el paso informando que no se encontraría en el domicilio, por lo que no se pudo ejecutar la aprehensión, presumiéndose su ocultación maliciosa; a consecuencia de dicha representación, cursa memorial solicitando mandamiento de aprehensión con facultades de allanamiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alega como lesionados los derechos al debido proceso, a la defensa y al juez imparcial; y, el “…riesgo mi derecho a la libertad personal y de locomoción…” (sic); sin efectuar cita constitucional ni convencional que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se “...ANULE HASTA LA DENUNCIA E INFORME DE INICIO DE INVESTIGACIONES EL PROCESO PENAL E INVESTIGATIVO SEGUIDO EN MI CONTRA ORDENANDO SE LEVANTE DE INMEDIATO TODAS LAS MEDIDAS DISPUESTAS EN CONTRA DE MI PERSONA EN FECHA 11 DE MARZO DE 2020...” (sic).

Y en audiencia impetró que, por todas las irregularidades cometidas en la investigación como ante la autoridad judicial, se declare “procedente” esta acción de defensa -lo correcto es se conceda la tutela impetrada-, y ratificando el petitorio antes expresado solicitó se dejen sin efecto el mandamiento de aprehensión, arraigo, la retención de fondos, entre otros; y, se determine la reparación de daños y perjuicios con responsabilidad civil y penal de la parte accionada, debiendo remitirse antecedentes al Ministerio Público, toda vez que se presume que existen actos delictivos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 18 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 157 a 161; presentes en enlace la parte accionante, Javier Cordero Salcedo, Yenny Ortiz Hurtado y Carlos Alberto Gutiérrez Méndez, Fiscales de Materia -coaccionados; y, ausentes Rosario Ximena Flores Paniagua, Jueza de Instrucción Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz y Heidy Lorena Ugarteche Egüez, Fiscal de Materia -accionadas-, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela por intermedio de su abogado ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, ampliándolo señaló que: a) En cuanto a la excepción de subsidiariedad -abstracción de la subsidiariedad excepcional- hizo mención a las “....sentencias constitucionales 1865/2004, 0619/2005-R, sentencia constitucional 0313/2002-R y sentencia constitucional 1457/2003-R...” (sic) que en resumen establecen que se puede activar de forma directa la acción de libertad cuando la persona se encuentra en absoluto estado de indefensión, y en su caso se puede advertir que tuvo en esa condición desde el inicio -del proceso penal- hasta la fecha -compréndase de desarrollo de la audiencia tutelar-, transcurriendo dos años y teniéndose acusación formal en su contra; b) La denuncia interpuesta en su contra, es a consecuencia de un compromiso de pago que habría firmado en representación legal de la empresa mayorista “Compañía Minera S.R.L.”, que efectivamente tiene como domicilio el señalado por el denunciante; c) El 23 de enero de 2019, se realizó una citación en el domicilio indicado en la referida denuncia para que preste su declaración informativa, cuando su persona vive en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, no habiéndose tomado la molestia de acudir a dicha ciudad para cumplir con esta citación o pedir cooperación, pero contrariamente extienden edictos sin haberle citado en su domicilio conocido; d) De manera reiterada en las actuaciones fiscales y de investigación se lo identificó como “José” Luis Briancon Sánchez, por lo cual se debe considerar que el art. 166 del CPP sanciona con nulidad el error en la identidad de la persona notificada; e) En la Resolución de aprehensión emitida en su contra por Heidy Lorena Ugarteche Egüez, Fiscal de Materia -coaccionada- se hizo referencia en su fundamentación a todos los actos “regulares” -irregulares- mencionados, cuando como directora funcional de la investigación tenía la obligación de revisar los actuados antes de emitir una resolución que atente a su derecho a la libertad, vale decir, si le citaron en el domicilio correcto que incluso fue informado por el SEGIP, pero consideró los edictos y además dispuso la misma por la presunta comisión del delito de estafa cuando la denuncia fue por estelionato; f) Se incurrió en irregularidades al no haber cumplido con su citación personal para que presente su declaración informativa, por lo que no realizó ni observó este acto de forma legal, pese a que se tenía conocimiento de que su domicilio se encontraba en la ciudad de La Paz; g) La Jueza -accionada- directamente ordenó que se le notifique por edicto y no de manera personal pese a la información emitida por el SEGIP, lo que derivó en que se disponga la emisión del mandamiento de aprehensión, su arraigo y la retención de fondos por Resolución de 11 de marzo de 2020; h) En razón a ello, como conocían su domicilio funcionarios se apersonaron al mismo para querer aprehenderlo, pero no les dejaron ingresar al ser un condominio privado; y, i) Por todas las irregularidades cometidas en la investigación como ante la autoridad judicial, solicita se declare “procedente” esta acción de defensa -lo correcto es se conceda la tutela impetrada-, y ratificando el petitorio expresado en el memorial, solicitó se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión, arraigo, la retención de fondos, entre otros; y, se determine la reparación de daños y perjuicios con responsabilidad civil y penal de la parte accionada, debiendo remitirse antecedentes al Ministerio Público, toda vez que se presume que existen actos delictivos.

I.2.2. Informe de la autoridad judicial y Fiscales de materia accionados

Javier Cordero Salcedo, Fiscal de Materia en audiencia virtual señaló que: 1) No tuvo ninguna participación en la dirección funcional de la investigación y el propio accionante en su exposición señala a otras autoridades fiscales que habrían intervenido en el proceso penal, por lo que no tiene legitimación pasiva; 2) Dentro del referido proceso se tiene el control jurisdiccional conforme el art. 54.1 del CPP, y ante posibles vulneraciones, la parte impetrante de tutela tiene la vía expedita de acudir a este control por actividad procesal defectuosa para que enmiende si es que fuera así, el orden procedimental, pero no activar la vía constitucional porque esta acción de defensa no puede ser desnaturalizada en su finalidad, debiéndose evitar que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque la confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; y, 3) Solicita se deniegue la tutela impetrada.

Yenny Ortiz Hurtado, Fiscal de Materia, a través de audiencia virtual indicó que: i) No toda lesión al debido proceso puede ser reclamada y reparada a través de la acción de libertad, sino aquellas que cumplan con los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional; por lo que las vulneraciones a dicho derecho en cualquiera de sus elementos necesariamente deben ser reparadas por los medios legales del orden jurídico penal y ante la persistencia de la misma recién acudir a esta jurisdicción mediante la acción de amparo constitucional; ii) El accionante debió agotar la subsidiariedad -excepcional- acudiendo al control jurisdiccional con el fin de que no se le cause indefensión; iii) El año 2018 cuando cumplía funciones en la Fiscalía Corporativa ante la solicitud del funcionario policial asignado al caso emitió edicto conforme el art. 165 del CPP conjuntamente Javier Cordero Salcedo y Heidy Lorena Ugarteche Egüez -coaccionados-, última que actualmente ya no ejerce funciones en el Ministerio Público, siendo el único actuado que realizó; iv) No se vulneró ninguno derecho -constitucional- porque justamente para no dejar en indefensión al impetrante de tutela se emitió el referido edicto; v) La antes señalada Fiscal coaccionada lo volvió a citar conforme a los arts. 163 y 164 -ambos del adjetivo penal-, de forma posterior emitió otro edicto y después una Resolución de aprehensión y la imputación formal, pero por el principio de unidad es necesario manifestar que el peticionante de tutela debe acudir al órgano jurisdiccional para restablecer sus derechos; vi) La orden de aprehensión fue emitida conforme el art. 226 del citado Código a efectos de que el accionante preste su declaración -informativa-; vii) No puede evidenciarse que no hubiese existido el debido proceso, porque se emitieron edictos para su citación; y, viii) Solicitó se deniegue la tutela.

Carlos Alberto Gutiérrez Méndez, Fiscal de Materia, mediante informe oral señaló que: a) En esta acción tutelar no se puede considerar la culpabilidad o inocencia del accionante que está sujeto a investigación; b) No se expresó cuál es la violación a sus derechos, ni su petitorio; c) Para ingresar al fondo de la presente acción de defensa, se debe agotar la subsidiariedad excepcional, al tratarse de cuestiones -presuntamente lesivas- relacionadas con derechos fundamentales vinculadas con la actividad procesal defectuosa, por lo que se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa; d) La parte impetrante de tutela no demostró que hubiese agotado las instancias o vías específicas, cuando el proceso penal cuenta con Juez contralor de garantías constitucionales, pudiendo además acudir ante un tribunal de alzada para que mediante una apelación pueda resolver la -presunta- afectación a sus derechos o el agravio que hubiese sufrido; e) El art. 91 del CPP establece la comparecencia ante la declaratoria de rebeldía; f) El peticionante de tutela pretende borrar la investigación del proceso penal, que a la fecha -entiéndase de celebración de la audiencia- se encuentra con requerimiento conclusivo de acusación; y, g) Solicita se deniegue la tutela.

Rosario Ximena Flores Paniagua, Jueza de Instrucción Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz y Heidy Lorena Ugarteche Egüez, Fiscal de Materia de igual departamento, no se conectaron a la audiencia virtual, ni remitieron informe escrito alguno, constando diligencias de citación de fs. 145 y vta., aspecto que será objeto de análisis infra.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 15/2020 de 18 de noviembre, cursante de fs. 162 a 164, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) A través de diferentes fallos constitucionales se estableció que se debe hacer abstracción a la subsidiariedad -excepcional- y no tener la necesidad de acudir al juez de control jurisdiccional, únicamente cuando está en riesgo la vida del accionante, en este caso ello no sucede, puesto que no se demostró que la vida del ahora impetrante de tutela esté en peligro para directamente analizar el fondo de su reclamación; 2) Los aspectos cuestionados en esta acción de defensa, son estrictamente de carácter procesal en lo referente a notificaciones realizadas en un domicilio, en el que no habitaría el peticionante de tutela, ante lo cual se habría vulnerado el derecho al debido proceso en su componente del derecho a la defensa, al no poder defenderse oportunamente, desconocer el proceso penal e incluso emitirse Resolución conclusiva de acusación fiscal y además existir errores en la notificación, por cuanto se habría investigado a un sujeto que no es parte del proceso de nombre “José” Luis Briancon Sánchez, siendo defectos que ameritarían anular el referido proceso, lo cual no puede ser atendido de forma directa por esta vía constitucional; 3) La acción de libertad es un mecanismo de defensa de última ratio, por lo que las lesiones al debido proceso deben ser reparadas por los órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que, quien fue objeto de ello debe pedir la reparación a los jueces o tribunales ordinarios, asumiendo su rol dentro del proceso a través de los medios y recursos que prevé la ley y solo agotados estos podrá acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional que es la vía idónea para precautelar las vulneraciones a dicho derecho, a no ser que se constate que a consecuencia de tales conculcaciones se puso al accionante en absoluto estado de indefensión, lo que no permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o privación de la libertad; un entendimiento contrario determinaría que los jueces o tribunales de garantías y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, asuma una atribución que el orden constitucional no le otorga; 4) El impetrante de tutela, antes de acudir a la vía constitucional, debe hacer valer sus derechos ante la Jueza -accionada- como autoridad de control jurisdiccional, lo que no se demostró hubiese ocurrido, toda vez que, no cursa en obrados la formulación de algún recurso que le franquea la ley, como tampoco la interposición de algún incidente como el de actividad procesal defectuosa, la nulidad de notificación o cualquier otro reclamo previo; y, 5) No es posible que se ingrese a analizar el fondo de la causa, siendo ello competencia de la Jueza -accionada-ante quien el peticionante de tutela debe previamente hacer valer su derechos para obtener la nulidad de obrados hasta fojas cero inclusive y no así de forma directa ante la justicia constitucional.