SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0873/2021-S3

El accionante denuncia la lesión de los derechos al debido proceso, a la defensa y al juez imparcial; y, en “…riesgo a mis derecho a mis libertad personal y de locomoción…” (sic); al encontrarse perseguido arbitraria e indebidamente, toda vez que: 1) Los Fiscales de materia -coaccionados-: i) A su turno realizaron diferentes actuaciones irregulares y direccionadas desde el inicio del proceso penal que le dejaron en absoluto estado de indefensión, en razón a que, jamás tuvo conocimiento del mismo al no habérsele notificado en ningún momento a fin de ejercer su derecho a la defensa, por cuanto el denunciante de mala fe y de forma desleal señaló su domicilio en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra cuando conocía que radicaba en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, pero a contrario se dispuso la citación para que preste su declaración informativa en el cuestionado domicilio, no habiéndose considerado el acudir al lugar donde reside ni pedir cooperación, y ahondando aún más ello se emitieron edictos pese a que conocían su domicilio, lo cual implicó la existencia de irregularidades al no haberse cumplido de forma legal con su citación personal para que brinde dicha declaración; así también de manera reiterada en el desarrollo de los actos fiscales y de investigación se lo identificó como José Luis Briancon Sánchez, incurriendo en un error en su identidad, lo cual y en relación a las notificaciones conforme el art. 166 del CPP es sancionado con nulidad; de igual manera en la Resolución de aprehensión dictada en su contra en la fundamentación se hizo referencia a todos los actos irregulares mencionados, cuando en virtud a la dirección funcional de la investigación que ejerce la representación fiscal se tenía la obligación de revisar lo actuado antes de determinar dicho acto que atente su derecho a la libertad, a más de que se la emitió por la presunta comisión del delito de estafa cuando la denuncia fue interpuesta por estelionato; y, ii) Se le imputó formalmente, efectuando copia de la solicitud del denunciante en cuanto a los datos de su persona como desconocidos y se presentó acusación formal en su contra, refiriendo igualmente como desconocidos sus datos, domicilio y lugar de trabajo; y, 2) La Jueza -accionada- señaló día y hora de audiencia de medidas cautelares y ordenó su notificación por edictos pese a la información emitida por el SEGIP, que fue efectuada con el inicio de investigación, imputación formal y señalamiento de la indicada audiencia, forma de comunicación procesal reiterada a tiempo de convocar a audiencia con el mismo fin para el 11 de marzo de 2020, lo que derivó en que se declare su rebeldía con la consecuente emisión del mandamiento de aprehensión, arraigo y retención de fondo; empero, para la ejecución de la aprehensión dispuesta extrañamente, sí se apersonaron a su domicilio real de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El control jurisdiccional de la investigación dentro de un proceso penal se encuentra a cargo del Juez cautelar

En cuanto a este tópico, la SCP 0076/2019-S1 de 3 de abril, señaló que: « Al respecto, la SCP 0999/2017-S1 de 11 de septiembre, aplicando la norma procesal sobre el control jurisdiccional dentro del proceso penal y recogiendo los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional al respecto, estableció que: “El art. 54.1 del CPP, señala que los jueces de instrucción penal serán competentes para el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en el mismo ordenamiento legal. Asimismo, el art. 279 del mismo Código establece que el Ministerio Público y la Policía Nacional actuaran siempre bajo control jurisdiccional y que los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su probidad.

Este Tribunal, a través de la jurisprudencia constitucional estableció: ‘…ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa’ así lo entendió la SC 0054/2010-R de 27 de abril.

En ese mismo sentido, la SC 0943/2011-R de 22 de junio indicó: ‘…es necesario precisar que esta acción de defensa, no puede ser desnaturalizada en su propósito, evitando que se convierta en un medio paralelo con la jurisdicción ordinaria; criterio que fue asimilado por la jurisprudencia emitida por este Tribunal cuando citando a los arts. 54.1 y 279 del CPP, advirtió que el Juez de Instrucción en lo Penal dentro de la etapa investigativa, es la autoridad encargada del control jurisdiccional de la investigación, así como de los actos del Ministerio Público y los funcionarios policiales, determinando que toda persona que considere la existencia de una acción u omisión que lesione su derecho a la libertad dentro de dicha etapa, debe inexcusablemente con carácter previo a acudir a este medio de defensa efectuar sus reclamos ante el Juez cautelar para que dentro de un plazo razonable éste se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de su arresto o aprehensión, ordenando lo que en derecho corresponda, y en caso de persistir la supuesta lesión, recién activar la presente acción de libertad como medio de defensa’”.»

III.2. Presupuestos concurrentes de activación de la acción de libertad ante procesamiento ilegal o indebido

Al respecto, la SCP 0023/2020-S3 de 12 de marzo, sostuvo que: «Sobre el particular, la SCP 0464/2015-S3 de 5 de mayo señaló que: “Con relación al procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional fue uniforme al señalar que la vía idónea para su impugnación es la acción de amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales, el procesamiento indebido constituya la causa directa que originó la restricción o supresión de los antes citados derechos previo cumplimiento de la subsidiariedad excepcional que rige a este tipo de acciones.

Al respecto, la doctrina desarrollada por el entonces Tribunal Constitucional, estableció que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados. Además de este requisito, debe tenerse presente que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que previo a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, y no pretender su tutela en el ámbito constitucional, cuando los reclamos no fueron activados oportunamente, habida cuenta que no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte accionante. Entendimiento que fue asumido también por las SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 1865/2004 R, 0619/2005-R y 0057/2010-R, entre otras.

(…)

…para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad’”»

III.3. Sobre la declaratoria de rebeldía, las medidas personales asumidas en la misma y los supuestos de comparecencia del rebelde en el proceso penal

Al respecto, SCP 0543/2020-S3 de 15 de septiembre, asumiendo los entendimientos jurisprudenciales respecto a la interpretación sobre el alcance y efectos de dicha figura procesal, estableció que: «...la SCP 0097/2019-S1 de 10 de abril, citando la SCP 0962/2015-S3 de 7 de octubre, precisó los entendimientos asumidos por dicha jurisprudencia y la interpretación efectuada sobre el alcance de la normativa adjetiva penal que regula esta figura procesal, señalando que: «La norma prevista en el art. 89 del CPP, dispone la emisión del mandamiento de aprehensión contra el declarado rebelde en los supuestos del art. 87 del mismo cuerpo legal, que dispone la rebeldía en los siguientes supuestos: “1) No comparezca sin causa justificada a una citación de conformidad a lo previsto en este Código; 2) Se haya evadido del establecimiento o lugar donde se encontraba detenido; 3) No cumpla un mandamiento de aprehensión emitido por autoridad competente; y, 4) Se ausente sin licencia del Juez o Tribunal del lugar asignado para residir”. En este contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1449/2012 de 24 de septiembre, señaló que: “…la finalidad del instituto procesal de la rebeldía y, por ende, de la medida de aprehensión, es lograr la comparecencia del imputado al proceso. La comparecencia del rebelde en el proceso penal, según lo dispuesto en el art. 91 del CPP, puede ser de dos formas:

a) La comparecencia voluntaria del rebelde al proceso penal antes de la ejecución del mandamiento de aprehensión.

En efecto, cuando el art. 91 del CPP, señala 'Cuando el rebelde comparezca…', está regulando la comparecencia voluntaria del rebelde al proceso penal antes de la ejecución del mandamiento de aprehensión.

En este supuesto, efectuada la presentación voluntaria del rebelde, como manda la misma norma procesal penal corresponderá dejar sin efecto las órdenes emergentes de la declaratoria de rebeldía y, por ende, el mandamiento de aprehensión dispuesto contra el procesado, debido a que la finalidad, cuál era su comparecencia en el proceso penal, fue cumplida; lo contrario, esto es, mantener la orden de aprehensión, implica persecución indebida, debido a que se deja latente una orden de restricción a la libertad sin causa justificada.

La SC 1404/2005-R de 8 de noviembre, sobre las consecuencias de la comparecencia voluntaria del rebelde al proceso penal, indicó que: '…cabe expresar que el mandamiento de aprehensión [emitido en mérito a lo dispuesto en los] arts. 87 y 89 del CPP, [fue] únicamente para conducirlo al acto de la audiencia del juicio; y si el representado acude voluntariamente, no hay necesidad que se ejecute el mandamiento expedido en su contra'» (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En esa misma línea, la SCP 0606/2018-S4 de 2 de octubre, con relación a lo dispuesto por el art. 91 del CPP, citando la SCP 1455/2012 de 24 de septiembre, estableció que: «…de producirse la comparecencia del imputado al proceso, el art. 91 del CPP, establece: “Cuando el rebelde comparezca o sea puesto a disposición de la autoridad que lo requiera, el proceso continuará su trámite dejándose sin efecto las órdenes dispuestas a efectos de su comparecencia y manteniendo las medidas cautelares de carácter real.

El imputado o su fiador pagará las costas de su rebeldía. Si justifica que no concurrió debido a un grave y legítimo impedimento, la rebeldía será revocada y no habrá lugar a la ejecución de la fianza”.

Si el imputado comparece voluntariamente, dicho comportamiento advierte su voluntad de someterse al proceso y/o investigación y si además acredita que su inconcurrencia se debió a una causa grave y/o impedimento legítimo, la declaratoria de rebeldía quedará sin efecto y no procederá la ejecución de fianza alguna; si por el contrario, no justifica su ausencia, la aprehensión queda sin efecto, quedando persistentes las medidas cautelares reales»

Los entendimientos jurisprudenciales referidos, realizan una interpretación respecto a la finalidad y alcance de las medidas de carácter personal asumidas como efecto de una declaratoria de rebeldía y la comparecencia del declarado rebelde, interpretación que converge en dos dimensiones procesales: i) Las medidas personales asumidas a efectos de la comparecencia, deben ser dejadas sin efecto ante la comparecencia del rebelde ya sea voluntaria o como efecto de la ejecución del mandamiento de aprehensión, y en caso de presentarse irregularidades en la efectivización de esta regla, ello puede ser objeto de una acción de libertad al estar directamente vinculados el mandamiento de aprehensión y/o arraigo -como medidas personales- a la libertad del imputado o acusado; y, ii) La declaratoria de rebeldía constituye un instituto jurídico que no cesa de forma automática ante la sola comparecencia del rebelde -aun cuando sea voluntaria-, sino que tiene su propio trámite y efectos, mismos que deben ser conocidos y resueltos intra proceso y en caso de presentarse irregularidades del debido proceso al respecto, corresponde que tal situación sea conocida vía acción de amparo constitucional, que es el mecanismo de defensa idóneo para conocer infracciones al debido proceso no vinculadas con la libertad. (En ese mismo sentido la SCP 0271/2020-S3 de 14 de julio).»

III.4. Análisis del caso concreto

Identificadas como se tienen las reclamaciones constitucionales formuladas por el accionante, corresponde ingresar a resolver las mismas dentro del marco procesal-constitucional que les sean atingentes; así:

Respecto a los Fiscales de Materia coaccionados

El impetrante de tutela en relación a las autoridades fiscales -hoy coaccionadas- delimita dos actuaciones y/u omisiones indebidas en las que hubiesen incurrido:

Como primer componente de denuncia constitucional -punto 1.i)-alega que, a su turno realizaron diferentes actuaciones irregulares y direccionadas desde el inicio del proceso penal que le dejaron en absoluto estado de indefensión, en razón a que, jamás tuvo conocimiento del mismo al no habérsele notificado en ningún momento a fin de ejercer su derecho a la defensa, por cuanto el denunciante de mala fe y de forma desleal señaló su domicilio en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra cuando conocía que radicaba en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, pero a contrario se dispuso la citación para que preste su declaración informativa en el cuestionado domicilio, no habiéndose considerado acudir al lugar donde reside ni pedir cooperación, y ahondando aún más ello se emitieron edictos pese a que conocían su domicilio, lo cual implicó la existencia de irregularidades al no haberse cumplido de forma legal con su citación personal para que brinde dicha declaración; así también de manera reiterada en el desarrollo de los actos fiscales y de investigación se lo identificó como “José” Luis Briancon Sánchez, incurriendo en un error en su identidad, lo cual y en relación a las notificaciones conforme el art. 166 del CPP es sancionado con nulidad; de igual manera en la Resolución de aprehensión dictada en su contra en la fundamentación, se hizo referencia a todos los actos irregulares mencionados, cuando en virtud a la dirección funcional de la investigación, que ejerce la representación fiscal, se tenía la obligación de revisar los actuados antes de determinar dicho acto que atenta su derecho a la libertad, a más de dicha Resolución se la emitió por la presunta comisión del delito de estafa cuando la denuncia fue interpuesta por estelionato.

Sobre el particular, resulta necesario señalar que a partir de las regulaciones procesales de los art. 54.1 y 279, ambos del CPP, dentro de un contexto genérico se encuentra normado que por su alcance competencial el Juez de Instrucción Penal se constituye en el encargado del ejercicio del control jurisdiccional desde la fase inicial hasta la conclusión de la etapa preparatoria del proceso penal, sobre actuaciones tanto del Ministerio Público como de los funcionarios policiales, derivando que este mecanismo idóneo de vigencia intra procesal pueda ser activado por la parte procesada para que sus derechos y/o garantías constitucionales, que en su criterio estuviesen siendo lesionados, sean considerados, analizados y de ser pertinente resguardados y restablecidos por la autoridad judicial que se encuentre en ejercicio de esta atribución-deber.

Bajo este marco normativo procesal-penal que reconoce y consolida al control jurisdiccional como un medio efectivo que se encuentra dentro del alcance del sujeto procesal que considere necesaria su activación, en el caso de examen constitucional al converger en lo central el cuestionamiento constitucional en presuntas actuaciones y/u omisiones relacionadas con irregularidades en el legal cumplimiento de la citación del ahora accionante para que preste su declaración informativa, por las situaciones circunstanciales referidas en lo esencial al lugar de su domicilio -que fuera conocido-; el desarrollo de los actos fiscales y de la investigación con error en su identidad, que repercutiría en la validez de las comunicaciones procesales efectuadas; y, la convalidación en la Resolución de aprehensión dictada en su contra (Conclusión II.2.) de todos los actos irregulares cometidos, desconociendo la imperatividad de la dirección funcional de la investigación y que, además, se la emitió por la presunta comisión del delito de estafa cuando la denuncia fue interpuesta por estelionato, razones de las que hubiese devenido su absoluto estado de indefensión; se puede afirmar que previamente a interponer esta acción de defensa tales reclamaciones debieron ser denunciados y/o reclamadas ante la autoridad judicial a cargo del control jurisdiccional de proceso, que en el caso de análisis prima facie recaería en la Jueza de Instrucción Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz -accionada-, quien en base a la atribución competencial establecida en los precitados preceptos procesales penales tiene la facultad-deber de ejercer el control jurisdiccional que garantice el respeto a los derechos y garantías constitucionales de las partes intervinientes en la causa penal, de manera concreta en relación al cuestionado despliegue asumido por los Fiscales de Materia -coaccionados-, cuya dinámica procesal alega el accionante, que no fue asumida como correspondía; debiéndose aclarar que esta exigencia de acudir ante la identificada autoridad judicial es permisible siempre y cuando continúe en conocimiento del proceso penal, considerando que en antecedentes cursa acusación formal presentada por Carlos Alberto Gutiérrez Méndez, Fiscal de Materia coaccionado, a través del memorial de 2 de septiembre de 2020, que mereció decreto de 4 de igual mes y año, ordenando la remisión correspondiente previo sorteo ante el Juez de Sentencia (fs. 56), ante lo cual consta oficio de 30 de octubre de ese año dirigido al Juez de Sentencia Penal Decimocuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz (Conclusión II.5.), actuación procesal que de haberse efectivizado con la radicatoria respectiva, correspondía que la vigilancia jurisdiccional -de ser pertinente- sea asumida por la autoridad judicial que se encuentre en conocimiento de la causa penal por la remisión dispuesta.

De igual manera, en esta misma línea de exegesis constitucional no se puede denotar que hubiese existido una imposibilidad material de acudir con las reclamaciones planteadas en esta vía constitucional intra proceso penal y que impliquen un estado de absoluto estado de indefensión -compréndase en relación a denunciar ante la autoridad competente los presuntos actos lesivos alegados en esta acción tutelar-, cuando además del propio esquema argumentativo asumido en el memorial de activación de esta vía tutelar se efectúa secuencialmente la mención de actuados fiscales y judiciales que hubiesen sido extraídos tanto del cuaderno de investigaciones como del jurisdiccional, lo que permite entender que se tuvo acceso a los mismos y subsecuentemente dentro de esta lógica y premisa no se evidencia un impedimento de ejercer igual dinámica procesal relacionada con el requerimiento del citado control jurisdiccional.

Concluyéndose conforme a lo razonado que, el impetrante de tutela tenía abierta la posibilidad de solicitar se ejerza control jurisdiccional sobre las actuaciones y/u omisiones presuntamente atentatorias a sus derechos invocados en las que hubiesen incurrido los Fiscales de Materia coaccionados, para que en función a este despliegue procesal, la autoridad judicial competente en su labor de la vigencia y respeto de los derechos y garantías constitucionales determine la evidencia o no de dichas reclamaciones y solo en caso de considerar que la lesión aún persiste correspondía que acuda ante esta jurisdicción constitucional en su faceta de control de constitucionalidad tutelar; por lo que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se debe aplicar la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa ante la existencia de un mecanismo idóneo y eficaz como el control jurisdiccional reconocido en el ordenamiento jurídico procesal penal, correspondiendo en su efecto denegar la tutela impetrada, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

Como segundo componente de la reclamación constitucional -punto 1.ii)-, el accionante alega que se le imputó formalmente efectuando copia de la solicitud del denunciante en cuanto a los datos de su persona como desconocidos y se presentó acusación formal en su contra, refiriendo igualmente como desconocidos sus datos, domicilio y lugar de trabajo.

Dentro del alcance del cuestionamiento constitucional identificado, corresponde a fin de su dilucidación recordar conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional que, la posibilidad de que la acción de libertad abra su ámbito de análisis y de corresponder la protección en cuanto a presuntas lesiones del debido proceso, se encuentra reatada a la concurrencia simultánea de los siguientes presupuestos: “a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

En tal sentido y en observancia a la verificación previa que corresponde realizar en sede constitucional, respecto al primer presupuesto no se advierte que las presuntas deficiencias inherentes a la omisión de consignación de sus datos personales en las que se hubiese incurrido tanto en la Resolución de imputación formal como en la acusación fiscal detenten la necesaria vinculación directa con el derecho a la libertad, toda vez que estos actuados fiscales en sentido estricto están relacionados el primero con la calificación provisional de la presunta conducta y/o acción típica, antijurídica, imputable y culpable que se le atribuye al imputado, y el segundo, se constituye en un acto conclusivo de la etapa preparatoria, razones que por sí mismas y dentro del marco de la reclamación constitucional no permiten considerarlas como elementos procesales que detenten la requerida conexión directa con dicho derecho; más aún cuando no se constata que el mismo se encuentre efectivamente restringido de manera inmediata por las actuaciones fiscales, o en su caso omisiones cuestionadas.

En relación al segundo presupuesto, a los fines de efectuar la verificación constitucional requerida, es necesario traer a colación el entendimiento jurisprudencial establecido en la SCP 0146/2019-S1 de 17 de abril, que sostuvo: “...el elemento del absoluto estado de indefensión tiene una doble dimensión, la cual, converge en la imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa por el desconocimiento total del proceso penal; y, la de acudir de forma efectiva ante la autoridad competente, permitiendo la concurrencia de dichos tópicos asumir que un procesado se encuentra en ese estado.” (las negrillas son nuestras).

En este contexto, en cuanto al primer elemento vinculado a la imposibilidad del ejercicio del derecho a la defensa ante el desconocimiento total del proceso penal, considerando que en conexitud con este componente de verificación la motivación constitucional planteada por el peticionante de tutela es abordada a partir de un presunto estado indefensión absoluta emergente de no tener conocimiento del proceso penal desde su inicio y posteriores actuaciones, sobre cuya base activa la presente acción tutelar contra los representantes del Ministerio Público -que en su criterio posibilitaron esta condición de indefensión-, se debe señalar que conforme a lo razonado precedentemente en sentido de que las reclamadas irregularidades de índole procesal-fiscal vinculadas en lo sustancial a la inobservancia del cumplimiento legal de su citación y sus efectos emergentes en las que hubiesen incurrido a su turno las autoridades fiscales accionadas deben ser resueltas previamente por la autoridad judicial que se encuentre en conocimiento de la causa penal; no resultaría factible en coherencia a ello realizar la constatación constitucional de este presupuesto jurisprudencial, por cuanto, efectuar este despliegue de análisis implicaría asumir criterio en cuanto a su concurrencia o no, lo cual devendría en establecer una posición y definición dentro de esta jurisdicción constitucional respecto al alegado conocimiento o -a contrario- desconocimiento del proceso penal del accionante, lo cual claramente y de manera inevitable incidiría en el marco esencial del cuestionamiento examinado en el punto que antecede -1.i)-, por lo que ante la circunstancial incompatibilidad de su verificación por la jurisdicción constitucional, no es posible establecer la concurrencia o no este primer elemento que hace a la vigencia de una de las dimensiones que debe cumplirse para determinar el absoluto estado de indefensión.

Respecto al segundo elemento, relacionado con la imposibilidad de acudir de forma efectiva ante la autoridad competente, se debe asumir de manera concordante los razonamientos efectuados precedentemente -1.i)- que en lo central confluyen en falta de evidencia de la existencia de un impedimento material que le hubiese obstaculizado al accionante cumplir con este presupuesto, aseveración que se refuerza aún más del contenido argumentativo abordado en el memorial de esta acción de defesa, en el cual el respaldo de la motivación constitucional es abordado a partir de menciones expresas plenamente identificadas, de los actuados tanto fiscales como judiciales, contenidos en el cuaderno de investigación como en el jurisdiccional, en base a lo cual es posible entender que se tuvo acceso a los mismos y en consecuencia dentro de esta lógica se puede concluir que no se evidencia el obstáculo objeto del presente análisis constitucional.

En tal sentido, al no verificarse la acreditación -dentro de los alcances analizados- de los sub componentes procesales-constitucionales del tópico del absoluto estado de indefensión, tampoco se puede dar por concurrente este presupuesto.

Consecuentemente, evidenciándose la falta de concurrencia simultánea de los dos presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional antes identificados, no resulta posible ingresar al analizar el fondo de la problemática formulada en este punto de análisis constitucional, por lo que corresponde denegar la tutela impetrada.

En cuanto a la actuación de la Jueza de Instrucción Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz -accionada-

El impetrante de tutela en esta acción de defensa denuncia que, la autoridad judicial accionada, señaló día y hora de audiencia de medidas cautelares y ordenó su notificación por edictos pese a la información emitida por el SEGIP, que fue efectuada con el inicio de investigación, imputación formal y señalamiento de la indicada audiencia, forma de comunicación procesal reiterada a tiempo de convocar a audiencia con el mismo fin para el 11 de marzo de 2020, lo que derivó en que se declare su rebeldía con la consecuente emisión del mandamiento de aprehensión, arraigo y retención de fondo; para cuya ejecución de la aprehensión dispuesta extrañamente sí se apersonaron a su domicilio real de la ciudad Nuestra Señora de La Paz.

Sobre el particular, de la revisión de antecedentes cursantes en el expediente constitucional se tiene el acta de audiencia de aplicación de medidas cautelares de 11 de marzo de 2020 correspondiente al imputado -hoy accionante- en la que la Jueza -ahora accionada- por Auto 96/2020 de 11 de marzo determinó declarar la rebeldía del mencionado, disponiendo se libre mandamiento de aprehensión, arraigo, la retención de fondos, entre otras medidas (Conclusión II.4.).

Bajo este antecedente procesal y trasuntando el acto lesivo en lo medular en una presunta indebida declaratoria de rebeldía que derivó en la imposición de medidas personales como la emisión del mandamiento de aprehensión y arraigo, y real como la retención de fondos, entre otras, sin observar que no se habría cumplido con la debida comunicación procesal para el actuado en el que se asumió dicha determinación, cabe precisar en base a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional que, en coherencia a la estructura de la regulación normativa procesal penal, el instituto de la rebeldía establecida en el art. 89 del CPP tiene como finalidad lograr la comparecencia del imputado al proceso penal, la cual conforme el art. 91 del CPP, puede ser cumplida mediante la acción de poner al procesado a disposición de la autoridad judicial, compréndase como consecuencia de la ejecución del mandamiento de aprehensión emitido para dicho efecto o por la comparecencia voluntaria del encausado antes de la ejecución del mismo; circunstancias ante las cuales como efecto procesal subsecuente corresponderá dejar sin efecto las medidas personales determinadas a tiempo de la declaratoria de rebeldía para su comparecencia, lo cual deriva de la esencia misma de su finalidad, implicando que no puedan mantenerse dichas órdenes relacionadas taxativamente con las de índole personal al constituir ello una persecución indebida por no contar con una causa justificada, posibilitándose que ante esta coyuntural situación irregular sea posible acudir a la activación de la acción de libertad.

Conforme a estos componentes normativos y jurisprudenciales así como dentro del alcance de reclamación planteada en la presente acción tutelar, se puede señalar que de manera previa a la interposición de este mecanismo de defensa constitucional el accionante debió cumplir con la previsión del pre citado art. 91 del CPP, vale decir, que correspondía que comparezca ante la autoridad jurisdiccional a cargo del proceso penal, a fin de que en su efecto procesal deje sin efecto únicamente las medidas personales asumidas -entiéndase mandamiento de aprehensión y arraigo- en el antes señalado Auto 96/2020, actuación procesal que no se evidencia hubiese sido efectuada, no obstante de que como se tiene ya evidenciado no se tiene un elemento fáctico objetivo y categórico que permita afirmar sobre la imposibilidad de desarrollar esta dinámica procesal destinada a obtener lo que es también deducido como petitorio en esta acción tutelar en cuanto a que se levanten de inmediato las medidas impuestas -entiéndase de carácter personal- y se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión y arraigo; por lo que al no haberse cumplido con esta previa actuación de comparecencia dentro del proceso penal, no corresponde viabilizar la pretendida protección constitucional.

Por otra parte, en cuanto a la alegada persecución indebida o arbitraria puesta de manifiesto por el accionante, es importante señalar que este presupuesto de activación de la acción de libertad dentro de su configuración dogmática contiene dos supuestos que posibilitan su conocimiento y resolución, siendo estos los siguientes:“...bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como ‘Habeas Corpus’ restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo cauce configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como ‘Habeas Corpus preventivo’ y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras”» (SCP 0737/2020-S3 de 21 de octubre).

En este sentido y en el caso de examen constitucional tales presupuestos no concurren al no evidenciarse la existencia de una conducta de persecución u hostigamiento sin causa fundada que tienda a limitar el ejercicio del derecho a la libertad, a la vida o algún otro relacionado de forma estricta con los mencionados de la accionante, en razón a que, más allá de las implicancias propias que se denuncian en esta acción tutelar, y que fueron abordadas y analizadas precedentemente, se tiene advertida la existencia de un proceso penal seguido en su contra, en el cual se generaron actuaciones procesales; y, con relación a la constancia de alguna orden de captura, detención o aprehensión que no cumpla los presupuestos procesales que le otorguen validez legal, se debe señalar que si bien, en antecedentes se tienen determinaciones tanto fiscales -Resolución de aprehensión- y judiciales-mandamiento de aprehensión y arraigo emergente de la declaratoria de rebeldía-, en coherencia con los razonamientos precedentes expuestos no es posible asumir una posición sobre su validez legal, por cuanto a los fines de la verificación de la persecución indebida o ilegal per se no se constituyen en actuados que permitan sostenerla sin que ello repercuta en la necesidad de su consideración y pronunciamiento por la autoridad judicial competente, ello en razón además a que dichas actuaciones, más allá de su legalidad o no, emergen y fueron emitidas dentro de un proceso penal, en consecuencia tampoco corresponde abrir la tutela constitucional de esta acción de defensa, sobre este particular.

Finalmente, ante la referencia efectuada por el impetrante de tutela de que concurría la excepción a la subsidiariedad excepcional en razón de que estuvo en un absoluto estado de indefensión desde el inicio del proceso penal, citando al efecto a las “....sentencias constitucionales 1865/2004, 0619/2005-R, sentencia constitucional 0313/2002-R y sentencia constitucional 1457/2003-R...” (sic); se debe señalar que en el ámbito procesal-constitucional la abstracción a la subsidiariedad excepcional opera cuando los mecanismos intra procesales resultan ser inidóneos e inefectivos para la reparación de los derechos constitucionales que se encuentran dentro del ámbito de tutela de la acción de libertad que fueran presuntamente lesionados, considerando dentro de este enfoque que el derecho a la vida al ser de primordial atención no exige el cumplimiento de agotamiento previo de los mecanismos que pudiesen existir, ocurriendo lo propio con relación a grupos vulnerables como los menores de edad y mujeres embarazadas;

vale decir que, prima facie la abstracción a este principio no se encuentra vinculada con el absoluto estado de indefensión -como asevera el accionante-, y en la eventualidad de presentarse esa situación, tendría que demostrarse la imposibilidad material e inexistencia absoluta de control jurisdiccional al cual acudir, lo cual no ocurre en el caso concreto como se explicó precedentemente, considerando además que los fallos constitucionales invocados -concernientes a acciones de libertad- se encuentran en lo medular relacionados con la permisibilidad de activación de esta vía constitucional ante la denuncia de procesamiento indebido que como se tiene desarrollado precedentemente debe cumplir con la concurrencia de dos presupuestos siendo uno de ellos el alegado absoluto estado de indefensión; por lo que el enfoque de la entendida posibilidad de abstracción a la subsidiariedad excepcional no es aplicable en la dimensión formulada por el impetrante de tutela ni tampoco atendible al no observarse ninguna situación fáctica de las previstas que permita su aplicación.

III.4. Otras consideraciones

Resueltas las problemáticas planteadas, este Tribunal dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 del CPE, advierte que, por Auto de 17 de noviembre de 2020 se dispuso la citación de las autoridades judicial y fiscales accionadas (fs. 144), siendo la misma efectuada mediante WhatsApp y concurriendo a la audiencia fijada Javier Cordero Salcedo, Yenny Ortiz Hurtado y Carlos Alberto Gutiérrez Méndez, Fiscales de Materia, brindando el informe respectivo; empero no asistieron a la audiencia virtual ni remitieron el informe respectivo la Jueza y Heidy Lorena Ugarteche Egüez, Fiscal de Materia -ambas accionadas-.

Al respecto, cursa formulario de notificaciones en los cuales únicamente se hace constar el diligenciamiento de las comunicaciones procesales por vía WhatsApp identificando el número de celular que les corresponde (fs. 145 a vta.), sin embargo no se adjuntó ninguna constancia que permita evidenciar que fueron efectivamente realizadas, situación que eventualmente pudo ser objeto incluso de la determinación de anulación de obrados a fin de garantizar el derecho a la defensa de la parte accionada, pero que la misma no es asumida en relación a los Fiscales de materia que asistieron a la audiencia porque ejercieron dicho derecho, y respecto a la autoridad judicial y la Fiscal de Materia antes mencionadas, tampoco se efectúa este razonamiento de índole procesal-constitucional por economía procesal al estarse denegando la tutela impetrada; lo cual no impide emitir la exhortación correspondiente a efectos de que en futuras actuaciones se observe en el diligenciamiento de las citaciones mediante vías de comunicación identificadas y con el respaldo respectivo -ahora extrañado-.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.