SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0874/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0874/2021-S3

Sucre, 8 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator:   Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:  37976-2021-76-AAC

Departamento:   Santa Cruz

En revisión la Resolución 06 de 12 de enero de 2021, cursante de fs. 59 vta. a 62 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Beltrán Gutiérrez Fernández contra Jimena Contreras y “otros”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 24 y 29 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 35 a 38 y 46 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 10 de diciembre de 2020, a través de un vecino se enteró que sus lotes de terreno fueron avasallados por un grupo de personas, quienes ingresaron aproximadamente a las 20:00 horas sin que tengan ninguna documentación que los respalde, manifestando ser los dueños, por lo que al día siguiente se apersonó al lugar, logrando contactarse con uno de ellos, quien le indicó que fueron contratados por la ahora accionada y que no saldrían de esos terrenos, amenazando con agredirlo físicamente si continuaba ahí, teniendo que retirarse para resguardar su integridad física. A pesar de ello, días después nuevamente se constituyó en el lugar para intentar persuadir a los avasalladores con la exhibición de los documentos de propiedad con la finalidad de que se retiren pacíficamente después de verificar la autenticidad de sus papeles; empero, se tornaron más violentos y empezaron a atacarlo, procediendo a reventar petardos como señal de que se estuviera entrando a un terreno vecino, motivo por el cual tuvo que retirarse otra vez.

De lo expuesto, se tiene acreditado objetivamente las medidas de hecho con las fotografías que fueron tomadas en el lugar y con el informe de verificación de un Notario de Fe Pública; además, de estar ante un inminente daño irreparable e irremediable que podría producirse en caso de no concederse la tutela; puesto que su derecho de propiedad prácticamente quedaría suprimido con el despojo indefinido de su propiedad, más aun tomando en cuenta que los avasalladores continúan al interior del bien inmueble realizando construcciones; aclarando que el derecho de propiedad sobre los lotes de terreno 1 y 2 se encuentra registrado en la Oficina de Derechos Reales (DD.RR.) del departamento de Santa Cruz, bajo las matrículas computarizadas 7.01.1.99.0152539 y 7.01.1.99.0152540, sin consignar gravámenes a favor de terceros. Aparte de que no existe algún acto que implique la aceptación de la ocupación ilegal.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la propiedad privada y a la vivienda; citando al efecto el art. 56 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se ordene: a) El inmediato desapoderamiento de los lotes de terreno con el auxilio de la fuerza pública; y, b) Se establezca la responsabilidad civil por daños y perjuicios conforme al art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 12 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 59 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: 1) Acudió ante un Notario de Fe Pública, quien previa verificación en el lugar de los hechos emitió un informe cerciorando lo denunciado, indicando que existen personas al interior del bien inmueble de propiedad de su persona sin ningún derecho propietario y que se encuentran realizando construcciones. Aparte de ello, también presentó una denuncia ante la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) de la Pampa de la Isla, zona el “Bateón” de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, por el delito de avasallamiento y asociación delictuosa; y, 2) La ahora accionada muestra una actitud pasiva, ya que no presentó ninguna documentación que acredite su posesión y ocupación o algún cuestionamiento para señalar que existe un derecho controvertido.

I.2.2. Informe de la persona particular accionada

Jimena Contreras y “otros”, no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar ni presentaron informe alguno, pese a su citación, cursante a fs. 53 y 54.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 06 de 12 de enero de 2021, cursante de fs. 59 vta. a 62 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante demostró su derecho propietario sobre los lotes de terreno ubicados en la Unidad Vecinal (UV) 318, manzana 1, lotes 1 y 2, con Folio Real, certificado catastral y planos de ubicación aprobados; ii) También se tiene que el accionante sentó una denuncia ante la FELCC de La Pampa de la Isla de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra el 29 de diciembre de 2020, por el delito de avasallamiento y asociación delictuosa, lo cual evidencia que acudió a la jurisdicción ordinaria penal para buscar la tutela de sus derechos, por lo que de resolverse esta acción de defensa se estaría creando fallos contradictorios; puesto que se encuentra aperturada la vía penal antes de interponerse esta acción tutelar, instancia donde debe reclamarse los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y tomarse las medidas precautorias necesarias para el resguardo del derecho a la propiedad; y, iii) La jurisdicción constitucional solamente se activa cuando en las otras vías persiste la lesión a los derechos fundamentales; en ese sentido no se agotó el principio de subsidiariedad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Testimonio 1264/2018 de 2 de octubre, sobre la transferencia de veinticinco lotes, ubicados en la UV 318, manzana 1 de la Urbanización “Las Maras” de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, suscrito entre Jaime Enrique Quiroga Angulo en representación de la empresa “IMBRANIO S.R.L.” como vendedor y Luis Beltrán Gutiérrez Fernández -hoy accionante- como comprador (fs. 18 a 34). Consta Folios Reales de los terrenos, bajo las matrículas computarizadas 7.01.1.99.0152540 y 7.01.1.99.0152539 con una superficie de 367.31 m2 y 434.91 m2, ambos registrados a nombre del accionante (fs. 9 a 10). Se adjunta plano de ubicación y el certificado catastral (fs. 5 a 8).

II.2. Consta Formulario Único de Denuncia de 10 de diciembre de 2020, por el cual el accionante denunció ante el Ministerio Público los hechos de avasallamiento ocurridos en sus dos lotes (fs. 44). Mediante memorial presentado el 29 de igual mes y año, ante el Fiscal de Materia, el accionante ratificó la denuncia contra Jimena Contreras y “otros” -ahora accionados- por la presunta comisión de los delitos de avasallamiento y asociación delictuosa (fs. 41 a 43).

II.3.  Cursa Acta Notarial Circunstanciada de 23 de diciembre de 2020, suscrita por la Notaria de Fe Pública 89 del departamento de Santa Cruz, en el que mencionó que se constituyó en los terrenos de propiedad del accionante, verificando que están embardados con rejas y portón de fierro, en el mismo se encontraban trabajando dos albañiles a quienes se les preguntó por el dueño de los lotes o la persona que los contrató, a lo que uno de ellos respondió que es de nombre “Jimena” (fs. 2). Asimismo, se adjuntaron placas fotográficas en la que se observa los terrenos cercados con muro perimetral.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la propiedad privada y a la vivienda; puesto que los ahora accionados, a través de medidas de hecho, avasallaron sus terrenos el 10 de diciembre de 2020, ingresado aproximadamente a las 20:00 horas, alegando ser los dueños; empero, no contaban con ninguna documentación que los respalde, motivo por el cual se apersonó a los lotes logrando contactarse con uno de los avasalladores, quien le manifestó que fueron contratados por la hoy accionada, amenazando con agredirlo si continuaba en el lugar, teniendo que abandonar de inmediato para resguardar su integridad física; posteriormente, intentó persuadirlos para que se retiren pacíficamente exhibiendo los papeles de propiedad; sin embargo, se tornaron más violentos y empezaron a atacarlo, procediendo a reventar petardos como señal de que se estuviera entrando a un terreno vecino, retirándose nuevamente, por lo que hasta la interposición de esta acción tutelar se encuentran ocupando sus bienes inmuebles efectuando construcciones en su interior.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La flexibilización del principio de subsidiariedad y presupuestos para la activación de la acción de amparo constitucional ante medidas de hecho

La SCP 0154/2021-S3 de 4 de mayo, citando a la SCP 0844/2018-S2 de 20 de diciembre, sintetizando el entendimiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, se refirió a las siguientes subreglas procesales para la activación de la acción de amparo constitucional frente a las medidas de hecho: «“La jurisprudencia determina las siguientes subreglas procesales de activación de la acción de amparo constitucional frente a actos vinculados a medidas de hecho, reafirmando algunas que ya estaban establecidas en nuestra tradición jurisprudencial, señalando que: a) La acción de amparo constitucional puede ser activada directamente; es decir, no existe necesidad de agotar previamente otras vías[…], menos aún la vía procesal penal, que tiene otro objeto procesal y finalidad[…]; b) Las personas físicas o jurídicas particulares o servidores públicos, no expresamente demandados, pueden asumir defensa, presentar prueba y hacer valer sus derechos, aun en etapa de revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, sin que se pueda alegar preclusión, lo que supone una flexibilización de las reglas de legitimación pasiva[…]; c) La acción de amparo constitucional podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos[…]; aclarando que, cuando las Sentencias Constitucionales 0091/2018-S2, 0119/2018-S2, 0210/2018-S2 y 0232/2018-S2, señalan que no se aplica el plazo de caducidad, se entiende que es mientras subsista la vulneración o la amenaza a los derechos; por cuanto, una vez que cesa la amenaza o la lesión de los mismos, por actos vinculados a medidas o vías de hecho, comienza a correr el plazo máximo de seis meses para acceder a la justicia constitucional; aclaración que se realiza para evitar un uso distorsionado del precedente constitucional jurisprudencial[…]; y, d) La carga de la prueba, tendiente a demostrar los actos vinculados a medidas o vías de hecho, debe ser cumplida por el accionante, quien debe acreditar la existencia de los mismos de manera objetiva, asumidas sin causa jurídica; es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria[…].

A lo anotado, corresponde señalar que tratándose de predios rurales o urbanos destinados a la actividad agropecuaria, es posible acudir directamente a la justicia constitucional o alternativamente a la vía agroambiental, con la aclaración que la tutela que brinda la primera, es provisional respecto al derecho propietario y definitiva con relación a las vías de hecho debidamente acreditadas, por supresión del derecho de acceso a la justicia.

Por último, cabe recordar que la SCP 0998/2012, en el Fundamento Jurídico III.1, establece:

Para el caso específico de vías de hecho vinculadas al avasallamiento, al margen de la carga probatoria desarrollada en el anterior inciso, el peticionante de tutela debe acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros.

Entendimiento que fue complementado por la SCP 1478/2012, en cuyo Fundamento Jurídico III.1.2, determina:

Para los supuestos de avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos cuando se denuncie pérdida o perturbación de la posesión, la parte accionante, al margen de la carga probatoria desarrollada en el inciso c), referido a la regla general, tiene la carga probatoria específica de acreditar su posesión legal del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, a través de una resolución judicial emitida por autoridad competente, que no esté sometida a controversia judicial.

Entendimiento asumido también en la SCP 0150/2018-S2 de 30 de abril, entre otras”.

En ese sentido, según el entendimiento de la SCP 0844/2018-S2 reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1068/2019-S4 de 18 de diciembre y 0729/2020-S4 de 12 de noviembre, entre otras, en el caso de medidas o vías de hecho, la vía procesal penal no es una vía idónea por tener otra finalidad y objeto, por tener esta otro objeto procesal y finalidad, conforme determinó el extinto Tribunal Constitucional a través de la SC 382/01-R de 26 de abril que estableció que: “…la querella que pudiere interponer contra la recurrida, persigue otro fin distinto al del presente Recurso, cuya demanda se centra en que se le permita utilizar la vivienda que tiene alquilada, lo que podrá hacer en tanto un Juez competente determine lo que corresponda en derecho”.

Sin embargo, la SCP 0844/2018-S2 y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales confirmadoras, omitieron que la SCP 1013/2014 de 6 de junio modificó el entendimiento de la SC 382/01-R, estableciendo que: “En efecto, la Constitución Política del Estado en su art. 179, distingue y separa con claridad a la jurisdicción ordinaria de la justicia constitucional y en su art. 129.I, establece que la acción de amparo constitucional procede: ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, de ahí que ésta Sala, concluye que por regla general las autoridades llamadas a salvaguardar a los ciudadanos de las vías o medidas de hecho son: las jurisdicciones ordinaria, agroambiental e indígena originaria campesinas, debiendo los jueces naturales, adoptar las medidas jurisdiccionales pertinentes para el resguardo de los derechos fundamentales salvo se demuestre necesidad de tutela inmediata ante la justicia constitucional.

Así cuando la SC 0382/01-R de 26 de abril de 2001, estableció que frente a una medida de hecho el inicio del proceso penal no era idóneo porque: ‘...persigue otro fin distinto al del presente Recurso, cuya demanda se centra en que se le permita utilizar la vivienda que tiene alquilada, lo que podrá hacer en tanto un Juez competente determine lo que corresponda en derecho’, no consideró que el procedimiento penal también es un desarrollo de la Constitución de ahí que su propósito no sea solo el de determinar la comisión de delitos sino de resguardar los derechos que justamente son protegidos por los tipos penales, en este sentido, corresponde modificar dicho entendimiento en sentido de que en casos de avasallamientos, el juez competente para conocer lo principal también lo es para conocer lo accesorio, pues otro entendimiento implicaría que si no se pudieran probar los supuestos de la SC 1513/2005-R, no habría recurso en el ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos, lo que implicaría sin lugar a duda la denegación de justicia, aspecto que nuestra Constitución y el ordenamiento jurídico en general no admite al prever procesos, en este caso penales suficientes para resolver todas las problemáticas que en su desarrollo se presenten”.

Por lo expuesto precedentemente, existe la necesidad de uniformar la línea jurisprudencial respecto a la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de medidas de hecho relativas al avasallamiento; es decir, si la vía penal es o no idónea y eficaz para restablecer los derechos y garantías constitucionales presuntamente vulnerados ante esa medida de hecho, tal como el derecho a la propiedad y conexos, pues “…otra excepción a la naturaleza subsidiaria del amparo, surge cuando los medios de defensa o recursos previstos por ley resultan ineficaces para proteger el derecho fundamental conculcado o amenazado” (SC 0832/2005-R de 25 de julio […]), y cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela -art. 54.II del CPCo-.

Ahora bien, la Ley contra el Avasallamiento y Tráfico de Tierras -Ley 477 de 30 de diciembre de 2013- en su art. 3 determina que: “…se entiende por avasallamiento las invasiones u ocupaciones de hecho, así como la ejecución de trabajos o mejoras, con incursión violenta o pacífica, temporal o continua, de una o varias personas que no acrediten derecho de propiedad, posesión legal, derechos o autorizaciones sobre propiedades privadas individuales, colectivas, bienes de patrimonio del Estado, bienes de dominio público o tierras fiscales” (las negrillas fueron añadidas), estableciendo en su art. 4 que: “Los juzgados agroambientales y juzgados en materia penal, son competentes para conocer y resolver las acciones establecidas en la presente Ley” (…), para luego incorporar al Código Penal el art. 351 bis por mandato de su art. 8.I, con el siguiente texto: “(AVASALLAMIENTO) El que por sí o por terceros, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, invadiere u ocupare de hecho, total o parcialmente, tierras o inmuebles individuales, colectivos, bienes de dominio público, bienes de patrimonio del Estado o de las entidades públicas o tierras fiscales, perturbando el ejercicio de la posesión o del derecho propietario, será sancionado con privación de libertad tres (3) a ocho (8) años”. Por consiguiente, el legislador estableció que la autoridad competente para conocer la presunta comisión del delito de avasallamiento es el juez en materia penal.

Sin embargo, no obstante a que la vía penal es idónea para conocer y resolver la supuesta comisión del ilícito de avasallamiento, es necesario remitirnos al art. 54.II del CPCo -antes señalado- que determina que la acción de amparo constitucional procederá excepcionalmente cuando la protección pueda resultar tardía o cuando sea previsible un daño irremediable e irreparable. En razón a esa excepcionalidad en el principio de subsidiariedad, se muta el entendimiento de la SCP 1709/2014 de 1 de septiembre referido a que: “…es necesario dejar en claro que al ser la tutela que se otorga por esta instancia, de carácter excepcional y transitorio –puesto que la lesión sufrida fue de manera inesperada, violenta y que pone en riesgo los derechos denunciados–, de ningún modo puede considerarse a la justicia constitucional como una vía paralela de protección de derechos; ello significa, que cuando a razón de un conflicto de intereses o derechos, la parte afectada, ya acudió a la vía ordinaria pidiendo se repare el daño ocasionado o que durante la tramitación del proceso se den situaciones análogas a las que se denunciaron o nuevas pero que tienen como base el mismo conflicto, éstas deben ser denunciadas ante la autoridad que ya está conociendo la demanda realizada; por cuanto, de ninguna manera la justicia constitucional puede ser considerada como un medio paralelo de defensa de los derechos lesionados, ya que solamente agotada la vía ordinaria, podrá activársela” (…); puesto que, aún cuando el accionante haya acudido a la vía penal denunciando avasallamiento podrá interponer la acción de amparo constitucional, si al margen de cumplir con los presupuestos de: i) Carga probatoria tendiente a acreditar la existencia de vías o medidas de hecho asumidas sin causa jurídica; es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o de derechos, y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria; y, ii) Acreditación de la titularidad o dominialidad del bien con relación al cual se ejercieron medidas de hecho -SCP 0998/2012 de 5 de septiembre-, demuestra la necesidad de tutela inmediata ante la jurisdicción constitucional -SCP 1013/2014-, como también estableció la misma SCP 1709/2014, al señalar que: “…el accionante debe acreditar que la tutela requerida obedece a una situación de urgencia en la cual existe la inminencia de un perjuicio o afectación a los derechos fundamentales, en la cual, la tutela no puede ser postergada, y cuya finalidad es que cese la situación de hecho, a efecto que se restablezca el orden social transitoriamente, hasta que la justicia ordinaria sea la que lo haga de manera definitiva…” (…); por consiguiente, la tutela que brinde la jurisdicción constitucional será provisional respecto al derecho a la propiedad, en tanto la causa sea dilucidada en la vía ordinaria.

En síntesis, para que se aplique la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de medidas de hecho por presunto avasallamiento, el accionante debe acreditar: a) La existencia de medidas de hecho sin causa jurídica que no impliquen la existencia de hechos controvertidos; y, b) La titularidad o dominialidad del bien objeto de medidas de hecho; y, en caso de que el o los accionantes hubiesen interpuesto un proceso penal por la presunta comisión del delito de avasallamiento, además, deberán acreditar, la necesidad de tutela provisional inmediata por ser inminente un daño irreparable e irremediable a su derecho a la propiedad privada, por lo que no pueda postergarse la tutela por parte de la jurisdicción constitucional».

III.2.  Los documentos notariales y su valor probatorio

La SCP 0154/2021-S3, asumiendo el entendimiento de la SCP 0426/2020-S3 de 2 de septiembre de 2020, con relación al tema, estableció lo siguiente: «El art. 67 de la Ley del Notariado Plurinacional (LNP) -Ley 483 de 25 de enero de 2014-, considera a un acta notarial como un documento notarial extra protocolar, en la que se consignaran aquellos actos, hechos o circunstancias que el Notario de Fe Pública presencie, observe o le conste, conforme sus atribuciones otorgadas, quien es un profesional de derecho que cumple un servicio notarial por delegación del Estado, y que tiene por principal labor otorgar fe; por lo tanto, este instrumento elaborado en el ejercicio de su función goza de fe pública y se presume auténtico, pudiendo incluso ser utilizado como prueba.

La SCP 1290/2012 de 19 de septiembre refirió lo siguiente: “‘La Asamblea de Notariados miembros de la Unión del Notariado Latino, realizada en Roma, Italia, el 8 de noviembre de 2005, estableció los principios fundamentales del sistema de notariado de tipo latino de la siguiente manera: El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.

La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado’. (Principios fundamentales del sistema de notariado latino. Documento aprobado por la Asamblea de Notariados miembros de la UINL. Roma, Italia- 8 de noviembre de 2005. <http://uinl.net>).

De la misma forma, se puede aplicar el principio de la Fe Pública que: ‘Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima para que otorgue autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado’ (Lecciones de Derecho Notarial I, Impresiones la Corona, Managua 2006, Ramón Armengol Román Gutiérrez)”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.   Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la propiedad privada y a la vivienda; puesto que los ahora accionados, a través de medidas de hecho, avasallaron sus terrenos el 10 de diciembre de 2020, ingresado aproximadamente a las 20:00 horas, alegando ser los dueños; empero, no contaban con ninguna documentación que los respalde, motivo por el cual se apersonó a los lotes logrando contactarse con uno de los avasalladores, quien le manifestó que fueron contratados por la hoy accionada, amenazando con agredirlo si continuaba en el lugar, teniendo que abandonar de inmediato para resguardar su integridad física; posteriormente, intentó persuadirlos para que se retiren pacíficamente exhibiendo los papeles de propiedad; sin embargo, se tornaron más violentos y empezaron a atacarlo, procediendo a reventar petardos como señal de que se estuviera entrando a un terreno vecino, retirándose nuevamente, por lo que hasta la interposición de esta acción tutelar se encuentran ocupando su bien inmueble efectuando construcciones en su interior.

En ese contexto, de la revisión de antecedentes se tiene que el accionante, conforme consta en el Acta Notarial Circunstanciada de 23 de diciembre de 2020, suscrita por la Notaria de Fe Pública 89 del departamento de Santa Cruz, mencionó que se constituyó en los terrenos de propiedad del accionante, verificando que están embardados con rejas y portón de fierro, en el mismo se encontraban trabajando dos albañiles a quienes se les preguntó por el dueño de los lotes o la persona que los contrató, a lo que uno de ellos respondió que es de nombre “Jimena” (Conclusión II.3.). A parte de ello, denunció ante el Ministerio Público los hechos de avasallamiento ocurridos el 10 de igual mes y año; asimismo, mediante memorial presentado el 29 de ese mes y año, ante el Fiscal de Materia, el accionante ratificó la denuncia contra la ahora accionada y otros por la presunta comisión de los delitos de avasallamiento y asociación delictuosa (Conclusión II.2.).

En ese contexto, corresponde precisar conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, que si bien la vía penal es idónea para conocer la presunta comisión del delito de avasallamiento, corresponde a la jurisdicción constitucional flexibilizar el principio de subsidiariedad ante la amenaza o restricción de derechos constitucionales, como lo es el derecho a la propiedad; debiendo el accionante cumplir con los siguientes presupuestos: 1) Carga probatoria tendiente a corroborar la existencia de vías o medidas de hecho asumidas sin causa jurídica; es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o de derechos, y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria; y, 2) Acreditar la titularidad o dominialidad del bien inmueble con relación al cual se ejercieron las medidas de hecho -SCP 0998/2012 de 5 de septiembre-, en el presente caso el accionante acudió previamente a la jurisdicción ordinaria planteando un proceso penal contra los hoy accionados; sin embargo, para que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional aplique la flexibilización al principio de subsidiariedad, deberá establecer además, la necesidad de tutela provisional inmediata, por ser inminente un daño irreparable e irremediable a su derecho a la propiedad privada, sin poder postergarse la tutela por parte de la jurisdicción constitucional.

En ese orden, corresponde analizar si en el presente caso el accionante acreditó los presupuestos requeridos para acceder a la tutela provisional que presta la acción de amparo constitucional cuando se denuncian medidas de hecho por avasallamiento a la propiedad privada.

Respecto al primer presupuesto referido a la carga probatoria tendiente a acreditar la existencia de vías o medidas de hecho asumidas sin causa jurídica, el accionante arrimó el Acta Notarial Circunstanciada de 23 de diciembre de 2020, suscrita por la Notaria de Fe Pública 89 del departamento de Santa Cruz, en el que hace constar que se constituyó en los terrenos presuntamente avasallados, ubicados en la UV 318, manzana 1, lote 1 con 434,91 m2 y el lote 2 con 367,31 m2, de la urbanización “Las Maras” en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, inscritos en la Oficina de DD.RR del señalado departamento, bajo las matriculas computarizadas 7.01.1.99.0152540 y 7.01.1.99.0152539 a nombre del accionante; y que los bienes inmuebles descritos se encuentran embardados con rejas y portón de fierro, trabajando en su interior dos albañiles a quienes se les preguntó por el propietario del terreno o la persona que los contrató, a lo que uno de ellos respondió que era de nombre “Jimena”. Asimismo, se adjuntaron placas fotográficas en la que se observa los lotes cercados con muro perimetral (Conclusión II.2.). Documento que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, tienen suficiente valor probatorio para demostrar que los ahora accionados valiéndose de las vías o medidas de hecho ingresaron a la propiedad sin ninguna documental que lo respalde y que hasta la interposición de esta acción de defensa continúan en posesión del bien inmueble -dos lotes de terreno- realizando construcciones sin autorización expresa, prescindiendo de los mecanismos legales para definir los derechos; es más, a pesar de que la hoy accionada fue notificada con la presente acción de amparo constitucional no presentó informe ni asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar que pueda denotar la existencia de hechos o derechos controvertidos a ser dilucidados por la jurisdicción ordinaria.

Con relación al segundo presupuesto vinculado a la carga probatoria específica de acreditar la titularidad o dominialidad del bien inmueble sobre el cual se ejerció las vías de hecho, que debe ser demostrado con el registro de propiedad en la Oficina de DD.RR. a efecto de que se genere la oponibilidad frente a terceros, aparte de justificar la tutela provisional ante un daño irreparable e irremediable que se pudiera ocasionar con la demora. Al respecto, el accionante, presentó el Testimonio 1264/2018, respecto a la compra y venta de los lotes 1 y 2 con una superficie de 434.91 m2 y 367.31 m2, registrados en la Oficina de DD.RR. del departamento de Santa Cruz bajo las matrículas computarizadas 7.01.1.99.0152540 y 7.01.1.99.0152539; respectivamente; asimismo, adjuntó planos aprobados de ubicación de los terrenos y el certificado catastral (Conclusión II.1.). Documentos de propiedad que demuestran que el accionante tiene la titularidad y dominialidad de los referidos lotes, y en el que se ejerció las medidas de hecho; puesto que se encuentran debidamente inscritos en la citada Oficina de DD.RR., confiriendo la suficiente oponibilidad del derecho de propiedad frente a terceros, tratándose por lo tanto de un derecho propietario consolidado.

Finalmente, si bien el accionante acudió a la vía penal denunciando a la ahora accionada por la presunta comisión del delito de avasallamiento y asociación delictuosa (Conclusión II.2.); sin embargo, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible que esta instancia constitucional ingrese al análisis de fondo de la problemática planteada siempre y cuando el accionante demuestre la necesidad de tutela provisional inmediata por ser inminente un daño irreparable e irremediable a su derecho a la propiedad; y por consiguiente, no pueda postergarse la tutela por parte de la jurisdicción constitucional. En ese sentido, el accionante justificó la necesidad de una protección inmediata que brinda la acción de amparo constitucional cuando se denuncian medidas de hecho, por cuanto la hoy accionada no solamente se encuentra ocupando de manera arbitraria e ilegal el bien inmueble, impidiendo no solo el ingreso a su verdadero titular sino privándolo del ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad que son el uso, goce y disposición; además, al efectuar construcciones civiles en su interior estaría modificando el estado actual del bien inmueble, por lo que en caso de no concederse la tutela provisional; puede producirse un daño irremediable e irreparable en su propiedad; ya que al continuar en esa conducta la ahora accionada podría alterar sustancialmente el estado actual de la propiedad, razón por la cual requiere de una protección inmediata.

De lo expuesto se concluye, que el accionante acreditó el cumplimiento de los presupuestos previstos en la jurisprudencia constitucional para activar la protección inmediata que presta la acción de amparo constitucional ante las vías o medidas de hecho; puesto que la ahora accionada procedió a ocupar arbitrariamente el bien inmueble de propiedad del accionante, para luego empezar con las construcciones sin contar con la autorización de su verdadero titular, menos estar respaldado con alguna documentación que justifique la ocupación y las construcciones efectuadas, manteniéndose en el bien inmueble solamente con las medidas de hecho; privando al accionante no solo del ingreso a su propiedad sino del contenido esencial del derecho de propiedad que es el uso, goce y de disposición del bien; lo cual no está permitido dentro de un Estado Constitucional del Derecho, por lo que corresponde conceder la tutela de carácter provisional tratándose de las medidas de hecho, hasta tanto se defina en la jurisdicción ordinaria la situación definitiva sobre los terrenos que fueron objeto de medidas de hecho.

Finalmente, con relación a la solicitud de determinar la responsabilidad civil por daños y perjuicios, esta no puede ser acogida en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar  la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 06 de 12 de enero de 2021, cursante de fs. 59 vta. a 62 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia,

1° CONCEDER la tutela provisional por la vulneración del derecho a la propiedad privada y a la vivienda; disponiendo la inmediata desocupación de Jimena Contreras y “otros”, misma que deberá ser cumplida por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, quien conoció la presente acción de defensa en primera instancia.

2° DENEGAR la tutela solicitada respecto a establecer la responsabilidad civil por daños y perjuicios contra Jimena Contreras y “otros”, por las razones expuestas en este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA