SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0913/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de demanda presentado el 21 de diciembre de 2020, cursante de fs. 63 a 70 vta., el accionante manifiesta los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que ingresó a trabajar el 2014 en el Consejo de la Magistratura; siendo el último cargo que ejerció como Responsable-Asesor Legal de la Jefatura Nacional de Asesoría Jurídica de dicha institución desde el 23 de marzo de 2015; sin embargo, por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, el Director de Recursos Humanos (RR.HH.), de forma ilegal y arbitraria, agradeció sus servicios de acuerdo a la determinación de Sala Plena, sin establecer las causa o motivo de su desvinculación laboral, tampoco se consideró el procedimiento establecido en el Reglamento Interno de Control de Personal Administrativo del Órgano Judicial; y a su entender, al encontrarse trabajando por más de ocho años de dicha Institución sería un funcionario de carrera, conforme se halla regulado por Estatuto del Funcionario Público.

Contra dicho Memorándum interpuso recurso de revocatoria; que dentro del plazo previsto no mereció respuesta, y ante la existencia de silencio administrativo negativo, interpuso recurso jerárquico ante la Sala Plena; sin embargo, al no obtener resolución, acudió ante la justicia constitucional. Por otra parte, se debe considerar que, a partir del 2 de octubre de 2020, un día después de su desvinculación, el Comité de Operaciones de Emergencia Departamental de Chuquisaca, estableció existencia de riesgo alto por el COVID-19, asimismo fue promulgada la Ley 1309 de 30 de junio de 2020.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El solicitante de tutela denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a un salario, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud; así como, el principio de legalidad; citando al efecto, los arts. 15, 18, 46, 49.III y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 del Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto: a) El Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, así como las resoluciones extemporáneas a sus recursos de revocatoria y jerárquico; b) Disponga la inmediata restitución o reincorporación a su fuente laboral al cargo de Asesor Legal; y, c) Se disponga el pago de sus haberes mensuales devengados desde su retito, vale decir, desde el 2 de octubre de 2020 hasta su restitución, sus duodécimas, aguinaldo y se restablezcan sus derechos laborales y seguridad social.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 126, encontrándose presente el impetrante de tutela y abogado y las autoridades ahora demandadas con su representante legal; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante y en calidad de abogado en causa propia, se ratificó en la demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma, manifestó lo siguiente: 1) La pandemia del COVID-19 en su segunda ola fue más letal y contagiosa, por lo que se encontraría protegido y amparado por el art. 7 de la Ley 1309, que establece que los trabajadores de instituciones públicas y privadas gozan de inamovilidad laboral mientras dure la cuarentena, hasta dos meses después, vale decir hasta el 31 de octubre de 2020, habiendo sido destituido el 2 de octubre del mismo año, por lo que corresponde que sea tutelado su derecho; 2) Ingresó a trabajar a la Institución el 2012, bajo el nuevo régimen del Órgano Judicial, en calidad de personal administrativo como Responsable de Secretario de Sala Disciplinaria, posteriormente fue reasignado como Asesor Nacional de la Jefatura Nacional de Asesoría Jurídica del Consejo de la Magistratura, es decir, que trabajó de manera ininterrumpida y continua por más de siete años, diez meses y diez días, por lo que sería considerado como funcionario de carrera; y, 3) En el Informe presentado por las autoridades demandadas, se mencionó jurisprudencia constitucional referida a servidores jurisdiccionales como ser jueces, secretarios de juzgado y de Salas y no al personal administrativo en el Concejo de la Magistratura.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Dolka Vanessa Gómez Espada, Gonzalo Alcón Aliaga y Omar Michel Duran, Consejeros; y Juan Luis Miranda Velásquez Director Nacional de RR.HH., todos del Consejo de la Magistratura, por intermedio de sus representantes legales presentaron informe escrito el 20 de enero de 2021, cursante de fs. 109 a 117 vta., manifestando lo que sigue: i) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, puesto que se encuentra pendiente la ejecución de la resolución jerárquica, por lo que debe declararse la improcedencia de la acción de defensa; ii) Por Memorándum CM-DIR.NAL- RR.HH.-165/2015 de 23 de marzo, emitido por Oscar Medardo Yrigoyen Angulo, Director Nacional de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, se evidencia que el accionante era un funcionario transitorio o provisorio, considerado como de libre designación al haber ingresado a trabajar como Asesor Jurídico en forma directa, sin convocatoria pública o concurso de méritos y examen de competencia, no formando parte de la carrera administrativa conforme prevé la Ley del Estatuto de Funcionario Público; iii) Se debe considerar a todos los funcionarios del Órgano Judicial como transitorios por disposición de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 –Ley de Necesidad de Transición de los Nuevos Entres del Órgano Judicial y del Ministerio Publico–, asimismo, al no ser funcionario de carrera conforme establecen los arts. 7 con relación al 71 de la Ley 2027, y ser un funcionario provisorio no goza de los derechos establecidos en la referida norma como al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, a la carrera administrativa, ello de acuerdo a la jurisprudencia constitucional; iv) Por otra parte, en relación a la presunta incorporación a la carrera administrativa del accionante por su periodo de funciones, se aclaró que no cumplió con requisitos y menos tramitó su incorporación a la carrera administrativa conforme prevé a Ley 2027; y, v) Sobre la prohibición de desvinculación en tiempo de pandemia, la simple referencia de los Decretos Supremos no tienen incidencia en la presente acción de defensa.

En audiencia, ante la pregunta realizada por la Sala constitucional, las autoridades ahora demandadas, por intermedio de sus representantes legales, refirieron, que no tienen decidido un reglamento de la carrera administrativa, y el carácter de funcionario transitorio del accionante está definido desde la designación.

Omar Michel Duran, Consejero del Consejo de la Magistratura, presentó informe escrito el 20 de enero de 2021, cursante de fs. 93 y vta., señalando que: a) Al no haber firmado las Resoluciones que resolvían los recursos de revocatorio y jerárquico, hubiera manifestado su disidencia; b) Sin embargo, ante la interposición del recurso de revocatoria los Consejeros dictaron la Resolución R.R./SP 27/2020 de 13 de octubre, confirmando el Memorándum de agradecimiento de funciones; y, c) Habiendo el accionante presentado recurso jerárquico el 20 de octubre de 2020, los Consejeros, Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga emitieron el Auto Definitivo de 27 de noviembre de 2020, confirmando el mencionado Memorándum.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 01/2021 de 20 de enero, cursante de fs. 127 a 133 vta., denegó la tutela solicitada, exponiendo lo siguiente: 1) El accionante desempeñó funciones desde el 2015 en el Consejo de la Magistratura, en consecuencia, es un servidor público de libre nombramiento, sin derecho a estabilidad laboral; 2) Respecto a que por el transcurso del tiempo el accionante hubiera dejado de ser funcionario de libre nombramiento y pasó a ser funcionario de carrera, dicha aseveración la realizó sin considerar lo dispuesto en los arts. 5 inc. c) y 25 de la Ley Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–; 3) Es segada la interpretación realizada respecto al art. 70.1 inc. a) de la LEFP, puesto que refiere que los funcionarios que estaban trabajando por más de cinco años o más antes de la aprobación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público se pretendía asignar a la carrera administrativa, pero no de forma directa, sino cumpliendo formalidades y procedimientos regulados por la propia entidad, empero en las instituciones en las que exista carrera administrativa vigente y aprobada debidamente; 4) Conforme se tiene desarrollado en la SCP 0466/2017-S2, los funcionarios de libre nombramiento conocen que cuando ingresan a una institución es en calidad de provisorios, por lo que en cualquier momento puede concluir la relación jurídica, debido al carácter temporal del puesto de trabajo, no pudiendo invocar el derecho a la estabilidad laboral; 5) La prohibición expresa en la Ley 1309, que otorga protección y estabilidad laboral a los trabajadores y funcionarios públicos durante la cuarentena, exceptúa a los funcionarios de libre nombramiento debido a su carácter provisorio, de igual manera expresa el D.S. 4325 de 7 de septiembre de 2020; y, 6) De lo expresado se tiene que no existió vulneración al debido proceso en su elemento fundamentación y motivación, porque para los funcionarios de libre nombramiento es suficiente el agradecimiento de servicios, no siendo necesario respecto a este tipo de servidores públicos realizar un proceso previo para su desvinculación, tampoco se ha conculcado el principio de legalidad.