SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0958/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0958/2021-S3

Sucre, 24 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  38217-2021-77-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución 005/2021 de 26 de enero, cursante de fs. 39 a 44, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Germán Emilio Abularach Hinojosa contra Aldo Gonzalo Novillo Muñoz, Gerente General de la Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI Sociedad Anónima Mixta (S.A.M.).

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 20 de enero de 2021, cursante de fs. 11 a 18, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de octubre de 2020, a través del Memorando EDB-RRHH-0531/2020, fue contratado en la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M., como Asistente de Contrataciones Menores en el Sistema de Distribución Trinidad Categoría A; posteriormente, el 30 de diciembre del citado año, mediante nota comunicó a dicha empresa, que su concubina se encontraba embarazada, adjuntando el certificado de gestación que respaldaba la indicada situación; sin embargo, a través del Memorando GG-002/2020 de igual fecha, recepcionado por su persona el 31 del mismo mes y año, se le agradeció sus servicios, despidiéndole intempestivamente y manera injustificada de su fuente laboral.

Posteriormente, el 4 de enero de 2021, solicitó a la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M. que revoque su despido, que vulneró su derecho a la inamovilidad laboral, y de acuerdo al oficio de 18 del referido mes y año, se evidenció que su persona no recibió el salario de diciembre de 2020 y la única explicación que le dieron fue que se le cancelaría con la liquidación de sus beneficios sociales.

Las certificaciones de ecográficas y de atención prenatal, la declaración voluntaria notarial de concubinato y estado de gestación de su pareja, el certificado de nacimiento de su primer hijo fruto de dicha relación de concubinato que se adjunta, evidencian de manera clara y contundente que su concubina se encuenta en estado de gestación, cumpliendo con todos los requisitos exigidos para su inmediata reincorporación laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a los derechos a la vida y a la salud; estabilidad e inamovilidad laboral al ser padre progenitor; citando al efecto los arts. 13, 15.I, 18. I y II, 46.I.1 y 2 y 48, 49.III, 62, 64 y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia: a) Se proceda a su reincorporación inmediata a su fuente laboral y se disponga el pago de sus salarios devengados desde la fecha de su despido hasta su reincorporación real y efectiva; y, b) La imposición de pago de costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 26 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 36 a 38 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional ,y ampliándolo manifestó que: 1) El informe del Gerente General hoy accionado es contradictorio y ambiguo, por cuanto señalan que no corresponde la inamovilidad laboral para los contratos que por su naturaleza sean temporales o de obra; empero posteriormente, de manera contradictoria confiesa que el accionante suscribió un contrato indefinido, no temporal o de obra; por lo tanto, no se aplica la excepción del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, en cuanto a la inamovilidad del trabajador; 2) La contratación del accionante se efectuó a través de un memorando sin el señalamiento del periodo de prueba “…que se realizó el 1 de octubre del año 2020 hasta el 31 de diciembre…” (sic); es decir, que a los noventa y dos días se finalizó la contratación, por lo que el accionante cumplió su periodo de prueba con dos días posteriores y tiene la estabilidad laboral establecida en el DS 28699 de 1 de mayo de 2006; 3) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional el periodo probatorio no se aplica a las personas que cuentan con inamovilidad laboral; y, 4) La amplia jurisprudencia constitucional estableció que las personas que gozan de inamovilidad laboral por el DS 0012 y la Ley General para Personas con Discapacidad, cuentan con la excepción al principio de subsidiariedad, no siendo obligatorio que pueda acudir previamente ante la Jefatura Departamental de Beni del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social.

I.2.2. Informe del particular accionado

Aldo Gonzalo Novillo Muñoz, Gerente General de la Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M., mediante informe presentado el 26 de enero de 2021, cursante de fs. 35 y vta. y en audiencia a través de su abogado, señaló que: i) El art. 5 del DS 0012 dispone la inaplicabilidad de la inamovilidad laboral de contrato de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o contratos de obra, esa normativa no establece que en contratos de trabajo sujetos a periodo de prueba exista la aplicación de inamovilidad laboral, precepto que se encuentra vigente y no fue modificado o abrogado por ninguna norma expresa y tampoco fue declarado inconstitucional; por consiguiente, la inamoviliad laboral no se aplica a contratos sujetos a periodo de prueba; ii) El accionante no agotó la vía administrativa, ya que no cursa prueba alguna que demuestre que acudió ante la Jefatura Departamental de Beni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación laboral; sin embargo, se tiene un contrato verbal a tiempo indefinido con el accionante, por el cual está sujeto a prueba para que dicho contrato se materialice; iii) Los contratos pueden ser escritos y verbales y en el presente caso se tiene un contrato verbal a tiempo indefinido con el accionante, el mismo que por su naturaleza y la falta de estipulación expresa tiene que ser interpretado conforme a los usos y costumbres de la “localidad” y con la documentación que adjunta se demuestra que es costumbre de la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M. aplicar el periodo de prueba en los contratos a tiempo indefinidos, a efectos de verificar la idoneidad y capacidad de la persona contratada velando siempre por los intereses de la citada empresa; y, iv) El accionante tuvo mala fe en sus actos porque comprobaron que su hermano trabaja en la referida empresa, y por ello, estarían incurriendo en las causales determinadas en su Estatuto Interno que determina el nepotismo y por ello correspondía su retiro.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 005/2021 de 26 de enero, cursante de fs. 39 a 44, concedió la tutela solicitada; debiendo inmediatamente el Gerente General ahora accionado reincorporar al accionante a su fuente laboral, con el mismo nivel salarial conforme al cargo de designación del memorando de designación EDB-RRHH-0531/2020 de 1 de octubre, hasta que el menor de edad cumpla un año; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) En el presente caso, conforme a la jurisprudencia constitucional, se puede presentar directamente la acción de amparo constitucional debido a la protección que gozan los progenitores o mujeres embarazadas hasta que el niño o niña, cumpla un año de edad, en resguardo del desarrollo del menor; b) De acuerdo al memorando de destitución -GG-002/2020- del accionante y el certificado de atención prenatal de 11 de septiembre de 2020, se evidencia claramente el embarazo de la concubina del accionante y la vulneración de los derechos a la inamovilidad del progenitor y al trabajo vinculado al derecho a la vida y a la salud al ser despedido; y, c) Si bien el accionante presumiblemente se encontraría en periodo probatorio, en donde el trabajador no adquiere estabilidad laboral establecida en el DS 28699 y por la amplia jurisprudencia laboral el trabajador que se encuentra al amparo del DS 0012, cuenta con inamovilidad laboral a pesar de encontrarse en periodo probatorio; es decir, que el progenitor goza de la inamovilidad laboral, por lo que debe ser reincorporado a su misma fuente laboral y con el mismo salario; asimismo, goza de todos los beneficios que desprenden de este; y, d) Con relación a la existencia de nepotismo por parte del accionante y que no se hubiese cumplido el tiempo de contratación con los requistios exigidos por la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M.; no puede ser considerado por esa Sala Constitucional, debiendo el Gerente General hoy accionado, acudir ante la instancia que corresponda, existiendo los mecanismos que el legislador a previsto en la vía administrativa u ordinaria.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorando EDB-RRHH-0531/2020 de 1 de octubre, Aldo Gonzalo Novillo Muñoz Gerente General de la Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M. -hoy accionado- designó a Germán Emilio Abularach Hinojosa -ahora accionante-, al cargo de Asistente de Contrataciones Menores en el Sistema de Distribución Trinidad Categoría A (fs. 3).

II.2.  Cursa el certificado de atención prenatal de 11 de septiembre de 2020, emitido por la Caja de Salud de la Banca Privada, que señala que Lizeth Guzman Salces -concubina del accionante-, recibió atención médica prenatal desde el segundo mes de embarazo (fs. 5).

II.3.  Por nota recepcionada el 30 de diciembre de 2020, dirigida al Gerente General hoy accionado, el accionante puso en conocimiento de dicho Gerente el estado de gestación de su concubina (fs. 4).

II.4.  Consta el Memorando GG-002/2020 de 30 de diciembre, por el que el Gerente General hoy accionado, agradeció los servicios del accionante al interior de la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M.; asimismo, se le informó que a partir del 31 de diciembre de 2020, prescindieron de sus servicios dentro del periodo de prueba (fs. 6).

II.5.  Mediante nota presentada el 4 de enero de 2021, ante el Gerente General ahora accionado, el accionante interpuso recurso de revocatoria contra el Memorando GG-002/2020, solicitando la restitución inmediata a su puesto de trabajo, precautelando su condición de inamovilidad laboral (fs. 7).

II.6.  Por nota presentada el 18 de enero de 2021, el accionante solicitó al Gerente General ahora accionado, el pago de sueldo de diciembre de 2020 (fs. 8).

II.7.  Cursa la Declaración Voluntaria Notarial 55/2021 de 20 de enero, emitida por la Notaria de Fe Publica 4 de Trinidad del departamento de Beni, por la cual se indicó que el accionante, declaró voluntariamente que Lizeth Guzmán Salces es su concubina por más de tres años, como producto de esa relación se encuentra en estado de gestación de treinta y siete semanas, asimismo tienen una hija de dos años y tres meses de edad (fs. 10).

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a los derechos a la vida y a la salud; estabilidad e inamovilidad laboral al ser padre progenitor; puesto que fue despedido intempestivamente y de manera injustificada de la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M., luego de comunicar a la citada empresa, que su concubina se encontraba embarazada; además, que no recibió su salario de diciembre de 2020.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus”.

III.2. La inamovilidad y estabilidad laboral de los padres progenitores

La SCP 0264/2020-S3 de 14 de julio, señaló que: «Al respecto, el art. 48.VI de la CPE, garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el nuevo ser cumpla un año de edad; en ese marco, el DS 0012 estableció en el art. 2, que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”).

En ese sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, estableció que:

“La disposición constitucional y el desarrollo normativo del mismo, establecen la inamovilidad funcionaria del progenitor, hasta que el recién nacido cumpla el primer año de edad. En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor, máxime si el art. 60 de la CPE, compele al Estado ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia’”» (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a los derechos a la vida y a la salud; estabilidad e inamovilidad laboral al ser padre progenitor; puesto que fue despedido intempestivamente y de manera injustificada de la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M. luego de comunicar a la citada empresa, que su concubina se encontraba embarazada; además, que no recibió su salario de diciembre de 2020.

Previamente, corresponde aclarar que la denuncia planteada, se encuentra inmersa dentro de supuestas vulneraciones a los derechos de un padre progenitor; por consiguiente, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria, para la protección de los derechos aparentemente vulnerados, conforme se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional; por lo tanto, no se puede denegar la tutela solicitada por incumplimiento del principio de subsidiariedad, y por ello, corresponde ingresar a analizar el fondo del presente caso.

Ahora bien, de la revisión de antecentes, se tiene que mediante Memorando EDB-RRHH-0531/2020 de 1 de octubre, el Gerente General de la Distribuidora de Electricidad ENDE DEL BENI S.A.M., hoy accionado designó al ahora accionante, al cargo de Asistente de Contrataciones Menores en el Sistema de Distribución Trinidad Categoría A (Conclusión II.1.); posteriormente, por nota recepcionada el 30 de diciembre de igual año, el hoy accionante, puso en conocimiento del citado Gerente, el estado de gestación de su concubina, por lo que adjuntó el certificado de atención prenatal de 11 de septiembre de ese año emitido por la Caja de Salud de la Banca Privada, que señala que Lizeth Guzman Salces, concubina del accionante, recibió atención médica prenatal desde el segundo mes de embarazo (Conclusión II.2. y II.3.); y, luego a través del Memorando GG-002/2020 de 30 de diciembre, por el que el Gerente General hoy accionado, agradeció los servicios del accionante, al interior de dicha empresa; asimismo, se le informó que a partir del 31 de diciembre de 2020, prescindieron de sus servicios dentro del periodo de prueba (Conclusión II.4.).

Posteriormente, mediante notas de 4 y 18 de enero de 2021, el accionante interpuso “recurso de revocatoria” contra el Memorando GG-002/2020, solicitando la restitución inmediata a su puesto de trabajo, precautelando su condición de inamovilidad laboral y el pago de sueldo de diciembre de 2020 (Conclusiones II.5 y II.6.); y, finalmente, cursa la Declaración Voluntaria Notarial 55/2021 de 20 de enero, emitida por la Notaria de Fe Publica 4 de Trinidad del departamento de Beni, por la cual se indicó que el accionante, declaró voluntariamente que Lizeth Guzman Salces es su concubina por más de tres años, como producto de esa relación se encuentra en estado de gestación de treinta y siete semanas, asimismo tienen una hija de dos años y tres meses de edad (Conclusión II.7.).

Por lo señalado, se evidencia que el accionante en su condición de padre progenitor fue destituido por parte del Gerente General ahora accionado sin considerar su condición de progenitor de un niño en gestación, siendo vulnerados sus derechos al trabajo vinculado a los derechos a la vida y a la salud; estabilidad e inamovilidad laboral; y, en consecuencia, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a la reincorporación del hoy accionante a su fuente de trabajo hasta que su hijo cumpla un año de edad y se proceda al pago de sus salarios devengados desde la fecha de su despido hasta su reincorporación real y efectiva.

En ese sentido, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de los padres progenitores no solo se limitan a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral sino que sobretodo se encuentran dirigidos a asegurar y a garantizar los derechos de los menores de edad en situación de vulnerabilidad. En cuanto a ese aspecto, mientras no se encuentre materialmente reconocido el derecho del accionante a la estabilidad e inamovilidad laboral asociado a una fuente laboral estable a través de la reincorporación efectiva a su cargo, se mantienen latentes las vulneraciones de sus derechos al trabajo vinculado a los derechos a la vida y a la salud; por ello, la reincorporación laboral inmediata del accionante se constituye en un acto de obligatorio cumplimiento por la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M.

Respecto a la existencia de nepotismo por parte del accionante, ya que su hermano estaría trabajando con anterioridad en la empresa Distribuidora de Electricidad ENDE DELBENI S.A.M., es un tema que no corresponde ser analizado a través de la presente acción de amparo constitucional, debiendo acudir ante las instancias correspondientes.

Finalmente, ante la solicitud de imposición de pago de costas procesales, daños y perjuicios, esta no puede ser acogida en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 005/2021 de 26 de enero, cursante de fs. 39 a 44, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:

1°     CONCEDER en parte la tutela solicitada.

         a) Disponer la reincorporación inmediata de Germán Emilio Abularach Hinojosa al cargo que ocupaba a tiempo de su desvinculación hasta que su hijo cumpla un año de edad, más el pago de sus salarios devengados desde la fecha de su despido hasta su reincorporación real y efectiva.

2°     DENEGAR la tutela solicitada respecto a la solicitud de imposición de pago de costas procesales, daños y perjuicios, conforme a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo.MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA