SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0989/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 21 y 28 de diciembre, ambos de 2020, cursantes de fs. 63 a 75 y 78, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante un acto ilegal e indebido y en plena cuarentena -por la pandemia del Coronavirus (COVID-19)-, el 30 de junio de 2020, fue arbitrariamente destituido del cargo que ejercía como Médico Pediatra con el Ítem 15394 en el Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”, dependiente del SEDES de Santa Cruz, teniendo como respaldo el Informe Legal CITE: OF.U.J. SEDES 04/2020 de 29 de mayo, el cual es completamente falso al indicar temerariamente que habría incurrido en abandono de su fuente de trabajo desde el 13 de enero de 2020 sin haber presentado justificación alguna, lo cual no es evidente; asimismo, el -Memorando 034544 de 30 de junio de 2020- no le fue entregado personalmente sino que fue “dejado” en Secretaría de RR.HH. -se entiende del referido Hospital-.

Señala que dicha ausencia no es cierta puesto que trabaja en ese puesto desde hace treinta años, y las bajas médicas o certificados de incapacidad fueron emitidas desde el 11 de enero de 2019, las cuales dan cuenta que padece desde diciembre de 2018 de enfermedades degenerativas progresivas como deterioro cognitivo, parkinson y demencia, aspectos que son de conocimiento de su empleador por las reiterativas bajas presentadas desde mucho antes e incluso de su despido, lo cual igualmente se demuestra por los pagos regulares que se le hicieron de sus haberes, incluyendo hasta el periodo que supuestamente abandonó su fuente laboral; situación de discapacidad que ha causado que no pueda asistir a su trabajo, habiendo inclusive pedido a la Administración proceda a regularizar su situación laboral, lo cual fue imposible al haberse sistemáticamente suspendido las reuniones de la Comisión Regional de Prestaciones de la Caja Nacional de Salud (CNS) para resolver su incapacidad permanente que permita tramitar su jubilación por la referida incapacidad, prueba de ello es que recibió regularmente sus salarios dada su baja médica completamente legal y justificada hasta junio de 2020, incluyendo los periodos por los que perversamente indican que abandonó sus funciones; por lo que, a consecuencia de esa ilegal destitución esos pagos fueron suspendidos, quedando también sin atención médica pese a su estado delicado de salud, discapacidad y ser adulto mayor; lo que suscitó que pidiera se deje sin efecto el arbitrario Memorando 034544 de destitución, ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SEDES, quien pese al abundante lapso transcurrido no se pronunció al respecto, acudiendo igualmente ante el Director del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”, quien envió la Nota de 7 de octubre de 2020, emitiendo otra temeraria Comunicación Interna de 6 de igual mes y año, en el que abogado de esa entidad, indica que hubiera una renuncia tácita al Ítem 15394, figura que es completamente falsa e inexistente en derecho; asimismo, señala que solicitó certificaciones sobre esas bajas, sin merecer una respuesta al respecto “hasta
el momento”.

Refiere que al ser una persona de tercera edad al contar con sesenta y ocho años, su arbitrario despido se ha producido desconociendo la denominada “Normativa COVID19”, que entre otras disposiciones prohíbe realizar despidos durante ese lapso, además de ordenar medidas protectivas a favor de servidores públicos que padecen patologías de base crónica y mayores de sesenta y cinco años, quedando ante ese ilegal despido sin atención médica e incluso la Comisión respectiva no emitió el Informe que le permita tramitar su jubilación por la evidente discapacidad, ejecutada inclusive por sus colegas médicos quienes conocen perfectamente su delicada situación personal y de salud.

Finalmente señala que, al haberse producido su ilegal despido se ha vulnerado el art. I.2.a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Bolivia mediante Ley 2344 de 26 de abril de 2002, refiere que la discriminación contra personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos o libertades fundamentales; siendo evidente en su caso una discriminación por su situación de discapacidad ignorada para disfrazar y tratar de justificar sus actos y omisiones ilegales e indebidas; asimismo, no fue objeto de ningún proceso que justifique la existencia de alguna causal legal de despido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega como lesionados sus derechos a la vida, a la dignidad en la vejez, inamovilidad y estabilidad laboral, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la no discriminación, al debido proceso y a una fuente laboral estable; citando al efecto los arts. 35.I, 46.2, 70, 109.I, 117.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); I.2.a) de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad;
4.1.a) y b), y 4.4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD); 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; y, 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene la inmediata restitución de todos sus derechos y garantías suprimidos, dejando sin efecto el Memorando 034544 de destitución, restituyendo a su fuente laboral como Médico Pediatra del Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”, con el mismo Ítem y haber mensual respectivo; y, en el plazo de setenta y dos horas hábiles de la notificación con la resolución, se le cancelen todos sus haberes devengados pendientes, incluyendo obligaciones sociales respectivas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 8 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 100 a 107 vta., en presencia de la parte peticionante de tutela y de las autoridades accionadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante en audiencia ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Marcelo Ríos Aliaga, Director y Layda Montero Serna, Gerente de RR.HH., ambos del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; a través de sus abogados en audiencia, manifestaron lo siguiente: a) Si bien el impetrante de tutela tiene el beneficio de la excepción de la subsidiariedad por ser una persona con discapacidad, empero de los antecedentes de la acción de amparo constitucional así como de la argumentación oral no se pudo advertir el requisito mínimo establecido en la Ley para que una persona pueda ser considerada con discapacidad, el cual es contar con el registro único de discapacidad, por lo que no se encuentra en el colectivo de personas protegidas por el Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005, establece para que se pueda acceder a ese beneficio debe contar con el certificado; por lo tanto, no se encontraría dentro de las excepciones de la subsidiariedad al no haber acreditado su condición de discapacidad, si bien el peticionante de tutela hizo llegar las bajas, sin embargo éstas tuvieron un corte e hizo llegar un informe en el cual la CNS hizo conocer a SEDES que estaría analizando una solicitud de aplicación de baja médica en trámite; b) En el caso se tiene conocimiento que el accionante es Médico Pediatra que trabajó aproximadamente treinta años contratado por el Hospital, empero en enero de 2019 hizo llegar las bajas médicas por afección con el mal de parkinson, demencia y otra similar, que son enfermedades degenerativas de carácter irreversible, por lo que correspondía que conjuntamente con el asesoramiento jurídico al cual pudo acceder, debió tramitar lo que aconseja el Código de la Seguridad Social y su Reglamento; c) El Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez” hizo llegar bajas hasta el 1 de junio de 2019, por once días que fue otorgada al 1 de julio de igual año, empero lo que se está pidiendo es que se deje sin efecto de “junio del 2020”, es decir luego de un año, demostrándose que no hizo llegar ni una baja a la institución, debiendo considerarse que los servidores públicos se encuentran sometidos al art. 232 de la CPE y regulados por determinadas exigencias, obligaciones y también derechos, debiendo cuidar que los recursos públicos sean utilizados para los fines que fueron asignados; d) El impetrante de tutela conocía desde enero de 2019 que lamentablemente tenía esta situación patológica, motivo por el cual los Servidores Públicos del Hospital donde trabajaba se vieron en la penosa obligación de resolver su situación jurídica, sin la intención de menoscabar ni denigrar la dignidad del peticionante de tutela, no se puede pagar sin trabajar al estar sujeto a la Constitución Política del Estado, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, y el DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, que establecen las responsabilidad de la administración pública que obligan a tomar decisiones ante situaciones de algunos funcionarios que no están enmarcados dentro de lo que exige la normativa; y, e) Después de la última baja presentada el 1 de junio de 2019, no hizo llegar ninguna más, sino un informe y luego lo remitió al ahora Ministerio de Salud y Deportes el 10 de ese mismo mes y año, informándose que el asegurado estaría realizando tratamiento de especialidad de neurología de la CNS, especialista que solicitó ampliación de prestaciones a partir del 12 de julio de ese año por dieciocho meses hasta que la comisión se pronuncie y culmine dicho trámite, sin embargo existe el Código de Seguridad Social que establece cuáles son los pasos que debe seguir una persona cuando tiene incapacidad temporal, parcial o total de acuerdo a la patología o a las circunstancias que le impide al trabajador ejercer sus funciones, así el art. 122 del Reglamento del Código de Seguridad Social indica que la baja por incapacidad temporal puede ir ampliándose hasta el plazo de veintiséis semanas, la cual debe ser autorizada por la Comisión Regional de cada Caja de seguridad social; por lo que, la baja temporal no puede ser indefinida por su naturaleza.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 01/2021 de 8 de enero, cursante de fs. 108 a 111 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo que las autoridades accionadas procedan a la reincorporación laboral del accionante Médico Pediatra y el pago de haberes, y beneficios que le correspondan durante ese periodo, en el plazo de cuarenta y ocho horas para dar cumplimiento; con los siguientes fundamentos: 1) Entre las medidas adoptadas por el Estado para garantizar la estabilidad laboral en la emergencia sanitaria se sancionó la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio
de 2020-, que en su art. 7 señala que la actividad laboral en tiempo de pandemia, por lo que al haber sido destituido mediante Memorando 034544, la parte accionada incumplió con la inamovilidad durante ese periodo, al observarse que el impetrante de tutela desempeñó funciones por más de treinta años de servicio en el Hospital de Niños “Dr. Mario Ortiz Suarez”, no pudiendo ser considerado como un servidor público de nombramiento transitorio, además se tiene que el peticionante de tutela acreditó su situación consecutivamente con bajas médicas, debiendo la parte accionada tomar un tratamiento diferente relacionada con la desvinculación, debió realizar el procedimiento interno correspondiente para su destitución, para que lo manifestado por éste pueda ser valorado en cuanto al supuesto abandono por el tiempo transcurrido, así como verificar la solicitud realizada por el accionante y se tenga que declarar su discapacidad temporal o de manera permanente o en su defecto permitirle realizar los trámites correspondientes para su jubilación; por lo que, más allá de entrar en discusión de que si corresponde o no la reincorporación al tratarse de un grupo reforzado de una persona que sufre una discapacidad que materialmente ha sido probado y reconocido por la autoridad accionada, la desvinculación sufrida por el impetrante de tutela fue indebida e ilegal contraviniendo la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, debiendo ordenarse su reincorporación a su fuente laboral debiendo pagarse sus sueldos no cancelados hasta el momento; y, 2) La reincorporación por parte de la autoridad accionada, luego debe ser sujeta a evaluación a fin de otorgarle al peticionante de tutela la posibilidad de cumplir funciones de acuerdo a sus condiciones médicas y físicas, y establecer si puede o no seguir cumpliendo las funciones como Médico Pediatra, además para su desvinculación y mucho más bajo las circunstancias que se describen, debe existir necesariamente un proceso, en el cual se establezca si está dentro de las causales o no de cese de funciones; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada al existir vulneración a sus derechos garantías constitucionales.