Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1000/2021-S3

Fecha: 30-Nov-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1000/2021-S3

Sucre, 30 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 38288-2021-77-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 015/2021 de 23 de febrero, cursante de fs. 44 a 46, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Weymar Pérez Garrón contra Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 9 de febrero de 2021, cursante de fs. 25 a 30 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de agosto de 2015, fue designado como Fiscal de Materia III en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca con el ítem 190 de la planilla de haberes del Ministerio Público; posteriormente, en consideración a su trabajo dedicado lo ascendieron de categoría, siendo designado de forma provisional como Fiscal de Materia II, bajo el ítem 211; sin embargo, a pesar de que ejerció el cargo de Fiscal de Materia por mas cinco años en forma continua, el Fiscal General del Estado -hoy accionado-, sin motivación alguna emitió el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, y sin ninguna fundamentación agradecieron sus servicios, dejándolo de ese modo desvinculado laboralmente, sin remuneración ni seguro social, poniendo en riesgo la salud y la vida de su persona y de sus hijos menores de edad, cuando regía la emergencia sanitaria por la pandemia del Coronavirus (COVID-19). Contra ese Memorando presentó solicitud de reconsideración que fue respondida por Nota FGE/DAJ 333/2020 de 7 de septiembre, acompañado del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 de 26 de agosto, el cual señaló que la referida solicitud no se encontraba justificada.

El Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, se emitió incumpliendo lo previsto por el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, que establece la prohibición de despidos o desvinculaciones, señalando en su art. 7 que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral de las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria, social, cooperativa y otros regulados por normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses (2) después (…). II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes”. En ese sentido, se lo despidió; a pesar de continuar la emergencia nacional declarada por Decreto Supremo (DS) 4179 de 12 de marzo del mismo año, que fue ampliada por el DS 4276 de 26 de junio de igual año, hasta el 31 de julio del señalado año, normativa que sería aplicable a objeto de determinar que su despido incumplió la prohibición dispuesta por el art. 7 de la Ley 1309, que se extiende hasta dos meses después de concluida la emergencia sanitaria en razón de la pandemia del COVID-19; es decir, hasta el 31 de septiembre del referido año, motivo por el cual el 10 de agosto de dicho año, el Fiscal General del Estado hoy accionado se encontraba impedido de efectuar despidos o desvinculaciones, salvo el caso de funcionarios de libre nombramiento.

Al ser designado en forma provisional como Fiscal de Materia II, no desempeñaba funciones de índole administrativa, de confianza ni de asesoramiento técnico especializado para alguno de los funcionarios electos o designados, sino que cumplía las funciones establecidas por el art. 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP); es decir, un cargo que correspondía a la carrera fiscal que no estaba cubierto con funcionarios designados conforme a los arts. 91 y ss. la citada Ley; por lo que, no está comprendido dentro de la excepción prevista por el art. 7 de la Ley 1309, como funcionario de libre nombramiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud -estos dos últimos derechos además de su cónyuge y de sus hijos menores de edad-; citando al efecto el art. “6” de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto; b) La reincorporación laboral al mismo cargo que desempeñaba antes de la emisión del referido Memorando y sea en el plazo máximo de tres días; y, c) La restitución de todos los derechos emergentes del cargo de Fiscal de Materia II en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, entre ellos, el pago de salarios desde su despido con la restitución al “Seguro de Salud” de su persona, su cónyuge e hijos menores de edad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 23 de febrero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 35 a 43 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) El Fiscal General del Estado ahora accionado sin respaldo pretende confundir los conceptos de funcionarios provisorios y de libre designación, cuya distinción es importante a fin de dar aplicación a la Ley 1309; 2) En los arts. 7 y 8 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- excluye de su ámbito -de protección- a los funcionarios del Ministerio Público. El citado Estatuto no es aplicable a su situación, sino la Ley 1309; 3) El DS 4325 de 7 de septiembre de 2020 referido por los representantes legales del Fiscal General del Estado hoy accionado, fue emitido el 7 de septiembre de 2020, mientras que su despido se produjo el “10 de agosto” antes del aludido Decreto Supremo; y, 4) Se hace mención a problemas administrativos emergentes de la cesación de sus funciones. Si incurrieron en un error administrativo o vulneración de la norma, las consecuencias de ello no pueden ser atribuidas a su persona, sino deberán ser “cargadas” administrativamente, en el ámbito interno de la “Fiscalía”. 5) La cuarentena general declarada en el territorio nacional por la pandemia del COVID-19, aún no fue levantada. A partir de “…junio en las provincias…” (sic) fue ampliada esa cuarentena, y cuando se encontraba en la localidad de Huacareta del departamento de Chuquisaca, se amplió a cuarentena rígida hasta el momento en que cumplió sus funciones el 10 de agosto de igual año; 6) Presentó una solicitud de reconsideración frente al Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, cuya respuesta fue recepcionada el “…12 de diciembre aproximadamente…” (sic), por lo que a partir de esa fecha se debe computar el plazo de los seis meses para la interposición de la presente acción tutelar; y, 7) Sobre los descuentos que acarrarían consecuencias económicas a la Fiscalía General del Estado, esa situación se podrá resolver de manera administrativa, posterior a cualquier resolución que se emita al respecto.

Ante las preguntas efectuadas por el Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el accionante en audiencia manifestó que fue desvinculado el 10 de agosto de 2020, cuando se lo notificó con el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, “…más el uso de mi vacación que fue hasta el 5 de octubre del 2020…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe presentado -se hace constar que del acta de audiencia de la presente acción de defensa se evidencia la presentación del informe del Fiscal General ahora accionado; el cual, a pesar de su lectura efectuado por la Secretaria de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, no cursa en el expediente constitucional ni tampoco fue transcrito en la referida acta; sin embargo, de la revisión de la Resolución 015/2021 emitida por la citada Sala Constitucional, se advierte lo referido en dicho informe- a través de sus representantes legales manifestó que: i) El accionante fue designado como Fiscal de Materia III de manera provisional; por lo que, “jamás” tuvo la condición de Fiscal de Materia de carrera o institucionalizado; ii) Conforme al art 71 del EFP, el accionante tiene la calidad de funcionario provisorio; por lo tanto, no goza del derecho a la estabilidad laboral y no puede ser despedido previo proceso administrativo; iii) Al disponerse el agradecimiento de funciones del nombrado, no se incurrió en ningún acto ilegal, ya que se trata de un funcionario provisorio, el cual se encuentra sujeto a libre remoción, criterio adoptado por la SC 0051/2002-R de 18 de enero y la SCP 0626/2020-S4 de 28 de octubre, que estableció que los funcionarios provisorios no gozan de estabilidad e inamovilidad laboral, como tampoco de los derechos de la carrera administrativa; iv) No es aplicable lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309, que prevé la prohibición de despidos hasta dos meses después de la cuarentena. El DS 4276 que “reglamenta” la citada Ley, en su art. “2.b” señala qué se entenderá por cuarentena, y dicha cuarentena está vigente desde el “…22 de marzo hasta el 30 de abril de 2020…” (sic), ampliándose dicho plazo a dos meses después; es decir, hasta “mayo y junio”, y al producirse la desvinculación laboral del accionante fuera de ese plazo, el 10 de agosto del 2020, resulta inaplicable el referido art. 7 de la Ley 1309; v) El art. 3 del DS 4325 que reglamenta la Ley 1309, establece que en procura de resguardar los intereses del Estado, la prohibición de despido tendrá aplicación en las organizaciones económicas estatales que cumplan cualquiera de los objetivos mencionados en el art. 309 de la CPE, que no es el caso de la “Fiscalía” -entiéndase Ministerio Público-; vi) Si el accionante consideraba la vulneración de los derechos a los integrantes de su familia, no debió esperar tanto tiempo para interponer esta acción tutelar; es decir, un día antes del vencimiento del plazo de los seis meses para su presentación; y, vii) Resultaba imposible acoger la petición de reincorporación laboral del accionante por la reducción del presupuesto del Ministerio Público, situación que motivo a prescindir del servicio de varios funcionarios; por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Ante las preguntas efectuadas por el Vocal de la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el Fiscal General del Estado ahora accionado a través de sus representantes legales en audiencia manifestó que el accionante es un servidor público de libre nombramiento porque no fue designado en mérito a lo establecido en el sistema de la carrera fiscal. El “memorando” que se adjuntó como prueba refiere que se lo designó de manera provisional. Además, dicha designación fue libre, producto de una acción discrecional del “anterior Fiscal” y no a través de un proceso de selección. La calificación de funcionario de libre nombramiento la efectuó el accionante; sin embargo, se indicó que era un funcionario provisorio. De acuerdo a las clases de servidores públicos, el Estatuto del Funcionario Público, señala qué debe entenderse por funcionario provisorio, extremo que se reflejó en el “informe” presentado que se relaciona con el “memorando” de designación, donde se hizo constar que al accionante tiene carácter de servidor público provisional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 015/2021 de 23 de febrero, cursante de fs. 44 a 46, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que el Fiscal General del Estado ahora accionado proceda al pago del sueldo devengado, desde el momento en que se produjo la desvinculación laboral del accionante hasta el 31 de octubre de 2020, y sea en el plazo de cinco días; ello, bajo los siguientes fundamentos: a) Debe tomarse en cuenta un hecho admitido por ambas partes, de que el accionante fue contratado como Fiscal de Materia III el 2015, siendo ascendido posteriormente al cargo de Fiscal de Materia II el 2018, quien tenía la condición de funcionario provisorio; b) De acuerdo a lo establecido por los arts. 70 y 71 del EFP, los funcionarios provisorios no gozan de los derechos contenidos en el art. 7.II del EFP, referidos a la carrera administrativa, estabilidad laboral y a la impugnación de las decisiones administrativas que pudieran afectar la situación de ingreso, promoción o retiro; motivo por el cual, no se puede disponer la reincorporación laboral del accionante, ya que cumplió sus funciones como dicho funcionario provisorio; c) Con relación al acto vulneratorio denunciado respecto a su despido laboral en inobservancia del art. 7 de la Ley 1309, se tiene que ante la propagación de la pandemia por el COVID-19, el Gobierno Nacional asumió medidas de seguridad sanitaria, emitiendo el DS 4196 de “12” de marzo de igual año, que declaró la emergencia sanitaria nacional y cuarentena total en todo el territorio nacional, con la restricción de las actividades públicas y privadas; posteriormente, por Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo, 4229 de 29 de abril, 4245 de 28 de mayo, 4276 de 26 de junio, y 4302 de 31 de julio, todos del citado año, el término de la cuarentena fue ampliado por periodos, llegando a la última ampliación que tuvo lugar hasta el 31 de agosto de ese año. Finalmente, mediante DS 4314 de 27 del mismo mes y año, se determinó la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, de 1 al 30 de septiembre del referido año, estableciéndose las medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de COVID-19; d) El art. 7 de la Ley 1309 señala la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales durante el tiempo que dure la cuarentena, hasta dos meses después de -concluida- la misma, garantizando durante ese tiempo la continuidad o estabilidad laboral de los trabajadores; y, e) En el presente caso, considerando que la cuarentena estuvo vigente hasta el 31 de agosto de similar año, la protección laboral de accionante alcanzaba hasta el 31 de octubre del indicado año; es decir, dos meses después, y siendo que el accionante fue desvinculado “…los primeros días del mes de octubre…” (sic), cuando concluyó el uso de sus vacaciones, se advierte la vulneración a su derecho a la continuidad laboral durante el tiempo de la cuarentena y posterior a ella, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada para que el Fiscal General del Estado hoy accionado proceda al pago del sueldo devengado, desde el momento en que se produjo esa desvinculación laboral por el uso de dicha vacación hasta el 31 del indicado mes y año.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, emitido por Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, -hoy accionado-, a través del cual se dio agradecimiento de servicios a Weymar Pérez Garrón -ahora accionante- en su calidad de Fiscal de Materia II, exhortándole a hacer uso de sus vacaciones; decisión que fue notificado al accionante, el mismo día -10 de igual mes de 2020- (fs. 5).

II.2. Consta Nota presentada el 24 de agosto de 2020, por el accionante dirigida al Fiscal General del Estado ahora accionado, solicitando reconsideración de la continuidad en el cargo como Fiscal de Materia y se deje sin efecto el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, debido a la situación de la pandemia por el COVID-19 en el territorio nacional, a objeto de que se pueda disponer su continuidad laboral en el Ministerio Público, así sea en otro cargo (fs. 6).

II.3. Mediante Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 de 26 de agosto, emitido por la Jefa de Análisis Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado vía Director de Asuntos Jurídicos de la citada entidad dirigido al Fiscal General del Estado hoy accionado se informó con relación a la solicitud de reincorporación del accionante, que el mismo fue designado de manera provisional como Fiscal de Materia II dependiente de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, respondiendo a la decisión de la autoridad superior del Ministerio Público, por ello, correspondía su remoción; señalando que la referida solicitud no está justificada (fs. 8 a 9).

II.4. Por Nota CITE: FGE/DAJ 333/2020 de 7 de septiembre, emitida por el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General del Estado dirigido al accionante, puso en su conocimiento el Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020; notificándosele dicha Nota al accionante, el 8 de diciembre de 2020 (fs. 7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud, éstos dos últimos derechos además de su cónyuge y sus hijos menores de edad; puesto que, el Fiscal General del Estado ahora accionado; a pesar de que se encontraba vigente la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, además de existir la prohibición de despidos y desvinculaciones en ese periodo en resguardo de su estabilidad laboral, conforme a lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309; sin motivación alguna emitió el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, y sin ninguna fundamentación agradeció sus servicios como Fiscal de Material II en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, cargo que ejercía de manera provisoria; no obstante, a su solicitud de reconsideración de la continuidad en el cargo como Fiscal de Materia y se deje sin efecto dicho Memorando, la misma fue contestada negativamente indicando que su petición era injustificada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0724/2021-S3 de 6 de octubre, indicó que: [El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: «c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto».

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: «II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos».

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley».

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: «La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo».

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: “en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’”».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: «Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo»] (las negrillas nos corresponden).

III.2. Prohibición de despidos y desvinculaciones en el marco de la Ley 1309

Durante la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19, el Órgano Legislativo sancionó la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través de su art. 7, estableció: “(PROHIBICIÓN DE DESPIDOS O DESVINCULACIONES).

I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año” (las negrillas son nuestras).

La referida Ley, fue reglamentada a través del DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que en su art. 1, señala: “(OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la aplicación del Artículo 7 de la Ley Nº 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19”.

Con relación al servidor público sujeto al alcance del DS 4325, en el marco del Estatuto del Funcionario Público, el art. 3 del DS 4325, determina: “(ALCANCE). En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte el art. 4 del citado Decreto Supremo, establece: “(EXCEPCIONES). Se exceptúa de la aplicación del presente Decreto Supremo a:

a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público;

b. A los servidores públicos que hubieren sido desvinculados por cualquiera de las causales descritas en el Artículo 41 de la Ley Nº 2027.

Finalmente, el art. 5 del DS 4325 prevé: “(PROCEDIMIENTO DE REINCORPORACIÓN Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS). Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora”.

De la lectura de las citadas disposiciones legales claramente se desprende que la Ley 1309, fue emitida con la finalidad de proteger la estabilidad laboral de las y los trabajadores de las organizaciones económicas, entendidas, de acuerdo al art. 2.a del DS 4325, como: “Toda entidad económica estatal, privada, comunitaria o social cooperativa u otra regulada por leyes laborales que genere excedente, rentabilidad social o contribuya al desarrollo a través de la extracción, transformación de bienes o a través de la prestación de servicios”. Siendo más preciso el citado Decreto Supremo reglamentario, en cuanto a su alcance, señala que será aplicada a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE. Lo que implica que la inamovilidad laboral establecida en la Ley 1309 con vigencia durante el tiempo que dure la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19 y hasta dos meses después, de conformidad al referido Decreto Supremo, únicamente alcanza a los servidores públicos de las organizaciones económicas estatales; es decir, aquellos que trabajan en empresas públicas y otras entidades económicas de propiedad estatal.

Al respecto, el art. 309 de la CPE, señala que: “La forma de organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal que cumplirán los siguientes objetivos:

1. Administrar a nombre del pueblo boliviano los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos.

2. Administrar los servicios básicos de agua potable y alcantarillado directamente o por intermedio de empresas públicas, comunitarias, cooperativas o mixtas.

3. Producir directamente bienes y servicios.

4. Promover la democracia económica y el logro de la soberanía alimentaria de la población.

5. Garantizar la participación y el control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios”.

III.3. Análisis del caso concreto

De la revisión de antecedentes, se tiene que el Fiscal General del Estado ahora accionado, mediante Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, agradeció los servicios prestados por el accionante como Fiscal de Materia II, exhortándole, entre otros aspectos, a hacer uso de sus vacaciones, entregar los activos asignados a su cargo y la declaración de bienes y rentas a la conclusión de sus vacaciones (Conclusión II.1). Ante esa situación, a través de Nota presentada el 24 de agosto de 2020, el accionante solicitó al Fiscal General del Estado hoy accionado, la reconsideración de la decisión asumida y su continuidad en el cargo de Fiscal de Materia, dejando sin efecto el citado Memorando debido a la pandemia del COVID-19 en el territorio nacional, a objeto de que se disponga su continuidad laboral en el Ministerio Público, así sea en otro cargo (Conclusión II.2); solicitud que derivó en la emisión del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 de 26 de igual mes, que estableció que el accionante fue designado de manera provisional como Fiscal de Materia II dependiente de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, y por ello correspondía su remoción; además que la referida solicitud no se encontraba justificada (Conclusión II.3). Informe Jurídico que fue notificado al accionante por Nota CITE: FGE/DAJ 333/2020, el 8 de diciembre del referido año (Conclusión II.4.).

Establecidos los antecedentes procesales, y de acuerdo al contenido del memorial de la presente acción de amparo constitucional, se advierte que el accionante identifica como acto vulneratorio de sus derechos en su calidad de Fiscal de Materia provisorio, al Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, denunciando que el mismo fue emitido por el Fiscal General del Estado ahora accionado, sin motivación ni fundamentación alguna; es decir, de manera injustificada durante la vigencia de la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y cuando existía la prohibición de efectuar despidos y desvinculaciones en ese periodo, de los trabajadores y servidores públicos en protección de su estabilidad laboral; en tal sentido, corresponde determinar si los referidos cuestionamientos realizados por el accionante son o no evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

Bajo ese contexto y con relación a la denuncia de falta de motivación y fundamentación en la emisión del Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de agradecimiento de servicios ahora impugnado, corresponde señalar que el accionante en el memorial de la presente acción tutelar, expresamente reconoció que luego de ingresar como Fiscal de Materia III en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca; el 12 de abril de 2018 fue designado provisionalmente como Fiscal de Materia II en la misma entidad departamental, mediante “Memorando CITE FGE/RJGP/P N° 090/2018”; aspecto que concuerda con el contenido del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 elaborado por la Jefa de Análisis Jurídico de la Dirección de Asuntos Jurídicos vía Director de Asuntos Jurídicos, ambos de la Fiscalía General del Estado, quien informó al Fiscal General del Estado hoy accionado que el accionante fue designado de manera provisional como Fiscal de Materia II dependiente de la referida entidad departamental, teniendo esa designación un carácter provisorio, que no respondió a un procedimiento para incorporarlo a la carrera fiscal sino a la decisión de la autoridad superior del Ministerio Público, correspondiendo en tal sentido su remoción (fs. 9). No existiendo en antecedentes ningún medio probatorio que demuestre que su condición de permanencia hubiese cambiado; es decir, que al momento de disponerse el agradecimiento de sus servicios y ser cesado del cargo de Fiscal de Materia II que ocupaba, el accionante continuaba como servidor público de carácter provisorio; situación que como ya se tiene señalado, fue reconocido por el nombrado al corroborar la provisionalidad de su nombramiento.

En ese sentido, se tiene que la designación de la cual fue objeto el accionante no fue producto de un proceso de convocatoria pública interna o externa, tampoco del resultado de los procesos de reclutamiento y selección de personal ni de algún proceso de institucionalización o procedimiento de incorporación a la carrera fiscal, sino de un nombramiento conforme la voluntad superior de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio Público, situación que conlleva a que no pueda ser considerado como un funcionario público de carrera, siendo reconocido únicamente como uno provisorio, eventual o de libre nombramiento.

Al respecto, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinó que los funcionarios provisorios o eventuales al no gozar del derecho a la estabilidad laboral, prevista únicamente para los funcionarios de carrera, no pueden ser sometidos a un proceso disciplinario previo para su destitución o alejamiento del cargo que desempeñaban. Así también, quedó establecido que a dichos funcionarios o servidores públicos provisorios, eventuales o de libre nombramiento, simplemente se les comunicaría la interrupción o el cese de sus funciones, sin necesidad de invocar o especificar la comisión de alguna falta para su destitución o remoción de su fuente laboral; es decir, no existe la necesidad de motivar, fundamentar o justificar la decisión que disponga el agradecimiento de sus servicios.

De lo expuesto, se tiene que debido a que el accionante fue designado como servidor o funcionario público provisional en el cargo de Fiscal de Materia II dependiente de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca y al no ser incorporado a la carrera fiscal, para determinar su remoción, destitución o el agradecimiento de los servicios que desempeñaba, no era necesario la motivación o fundamentación del Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020; es decir, no correspondía la exposición de un justificativo previo o la invocación de alguna causal para ello; como tampoco, someterlo a un proceso disciplinario o administrativo previamente, para asumir una determinación en ese mismo sentido.

Por lo que el Fiscal General del Estado hoy accionado, al disponer mediante Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, el agradecimiento de los servicios del accionante como funcionario público provisorio del Ministerio Público, en uso de sus específicas atribuciones conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin necesidad de motivar, fundamentar o invocar causal o justificativo alguno, no vulneró los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud del accionante ni los derechos de su cónyuge y de sus hijos menores de edad; motivo por el que, corresponde denegar la tutela solicitada respecto a lo previamente analizado.

Asimismo, el accionante denunció que fue despedido durante la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y cuando existía la prohibición establecida en el art. 7 de la Ley 1309, de efectuar despidos y desvinculaciones laborales en ese periodo. Al respecto, conforme se precisó en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, el art. 7 de la Ley 1309 fue regulado con la finalidad de proteger la estabilidad laboral de las y los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE. Lo que implica que la estabilidad laboral determinada en dicha Ley, con vigencia durante el tiempo que dure la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19 y hasta dos meses después de la misma, únicamente alcanza a las y los servidores públicos de las organizaciones económicas estatales; es decir, aquellos que trabajan en empresas públicas y otras entidades económicas de propiedad estatal.

Bajo ese contexto, se evidencia que los Fiscales de Materia encargados de ejercer la acción penal pública, la dirección funcional de la investigaciones y de la actuaciones policiales, no se encuentran comprendidos dentro del alcance del ámbito de aplicación del art. 7 de la Ley 1309; por lo que, el accionante tampoco puede pretender fundar su derecho de estabilidad y continuidad laboral presuntamente vulnerado, en dicha normativa; por lo tanto, corresponde denegar la tutela solicitada a través de esta acción de defensa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 015/2021 de 23 de febrero, cursante de fs. 44 a 46, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia, DENEGAR en todo la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.

CORRESPONDE A LA SCP 1000/2021-S3 (viene de la pág. 14).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA