SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1000/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 9 de febrero de 2021, cursante de fs. 25 a 30 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 25 de agosto de 2015, fue designado como Fiscal de Materia III en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca con el ítem 190 de la planilla de haberes del Ministerio Público; posteriormente, en consideración a su trabajo dedicado lo ascendieron de categoría, siendo designado de forma provisional como Fiscal de Materia II, bajo el ítem 211; sin embargo, a pesar de que ejerció el cargo de Fiscal de Materia por mas cinco años en forma continua, el Fiscal General del Estado -hoy accionado-, sin motivación alguna emitió el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto, y sin ninguna fundamentación agradecieron sus servicios, dejándolo de ese modo desvinculado laboralmente, sin remuneración ni seguro social, poniendo en riesgo la salud y la vida de su persona y de sus hijos menores de edad, cuando regía la emergencia sanitaria por la pandemia del Coronavirus (COVID-19). Contra ese Memorando presentó solicitud de reconsideración que fue respondida por Nota FGE/DAJ 333/2020 de 7 de septiembre, acompañado del Informe Jurídico FGE/DAJ 122/2020 de 26 de agosto, el cual señaló que la referida solicitud no se encontraba justificada.

El Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, se emitió incumpliendo lo previsto por el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, que establece la prohibición de despidos o desvinculaciones, señalando en su art. 7 que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral de las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria, social, cooperativa y otros regulados por normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses (2) después (…). II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes”. En ese sentido, se lo despidió; a pesar de continuar la emergencia nacional declarada por Decreto Supremo (DS) 4179 de 12 de marzo del mismo año, que fue ampliada por el DS 4276 de 26 de junio de igual año, hasta el 31 de julio del señalado año, normativa que sería aplicable a objeto de determinar que su despido incumplió la prohibición dispuesta por el art. 7 de la Ley 1309, que se extiende hasta dos meses después de concluida la emergencia sanitaria en razón de la pandemia del COVID-19; es decir, hasta el 31 de septiembre del referido año, motivo por el cual el 10 de agosto de dicho año, el Fiscal General del Estado hoy accionado se encontraba impedido de efectuar despidos o desvinculaciones, salvo el caso de funcionarios de libre nombramiento.

Al ser designado en forma provisional como Fiscal de Materia II, no desempeñaba funciones de índole administrativa, de confianza ni de asesoramiento técnico especializado para alguno de los funcionarios electos o designados, sino que cumplía las funciones establecidas por el art. 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP); es decir, un cargo que correspondía a la carrera fiscal que no estaba cubierto con funcionarios designados conforme a los arts. 91 y ss. la citada Ley; por lo que, no está comprendido dentro de la excepción prevista por el art. 7 de la Ley 1309, como funcionario de libre nombramiento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud -estos dos últimos derechos además de su cónyuge y de sus hijos menores de edad-; citando al efecto el art. “6” de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020 de 10 de agosto; b) La reincorporación laboral al mismo cargo que desempeñaba antes de la emisión del referido Memorando y sea en el plazo máximo de tres días; y, c) La restitución de todos los derechos emergentes del cargo de Fiscal de Materia II en la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, entre ellos, el pago de salarios desde su despido con la restitución al “Seguro de Salud” de su persona, su cónyuge e hijos menores de edad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 23 de febrero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 35 a 43 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) El Fiscal General del Estado ahora accionado sin respaldo pretende confundir los conceptos de funcionarios provisorios y de libre designación, cuya distinción es importante a fin de dar aplicación a la Ley 1309; 2) En los arts. 7 y 8 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- excluye de su ámbito -de protección- a los funcionarios del Ministerio Público. El citado Estatuto no es aplicable a su situación, sino la Ley 1309; 3) El DS 4325 de 7 de septiembre de 2020 referido por los representantes legales del Fiscal General del Estado hoy accionado, fue emitido el 7 de septiembre de 2020, mientras que su despido se produjo el “10 de agosto” antes del aludido Decreto Supremo; y, 4) Se hace mención a problemas administrativos emergentes de la cesación de sus funciones. Si incurrieron en un error administrativo o vulneración de la norma, las consecuencias de ello no pueden ser atribuidas a su persona, sino deberán ser “cargadas” administrativamente, en el ámbito interno de la “Fiscalía”. 5) La cuarentena general declarada en el territorio nacional por la pandemia del COVID-19, aún no fue levantada. A partir de “…junio en las provincias…” (sic) fue ampliada esa cuarentena, y cuando se encontraba en la localidad de Huacareta del departamento de Chuquisaca, se amplió a cuarentena rígida hasta el momento en que cumplió sus funciones el 10 de agosto de igual año; 6) Presentó una solicitud de reconsideración frente al Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, cuya respuesta fue recepcionada el “…12 de diciembre aproximadamente…” (sic), por lo que a partir de esa fecha se debe computar el plazo de los seis meses para la interposición de la presente acción tutelar; y, 7) Sobre los descuentos que acarrarían consecuencias económicas a la Fiscalía General del Estado, esa situación se podrá resolver de manera administrativa, posterior a cualquier resolución que se emita al respecto.

Ante las preguntas efectuadas por el Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el accionante en audiencia manifestó que fue desvinculado el 10 de agosto de 2020, cuando se lo notificó con el Memorando CITE FGE/JLP/AG 062/2020, “…más el uso de mi vacación que fue hasta el 5 de octubre del 2020…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe presentado -se hace constar que del acta de audiencia de la presente acción de defensa se evidencia la presentación del informe del Fiscal General ahora accionado; el cual, a pesar de su lectura efectuado por la Secretaria de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, no cursa en el expediente constitucional ni tampoco fue transcrito en la referida acta; sin embargo, de la revisión de la Resolución 015/2021 emitida por la citada Sala Constitucional, se advierte lo referido en dicho informe- a través de sus representantes legales manifestó que: i) El accionante fue designado como Fiscal de Materia III de manera provisional; por lo que, “jamás” tuvo la condición de Fiscal de Materia de carrera o institucionalizado; ii) Conforme al art 71 del EFP, el accionante tiene la calidad de funcionario provisorio; por lo tanto, no goza del derecho a la estabilidad laboral y no puede ser despedido previo proceso administrativo; iii) Al disponerse el agradecimiento de funciones del nombrado, no se incurrió en ningún acto ilegal, ya que se trata de un funcionario provisorio, el cual se encuentra sujeto a libre remoción, criterio adoptado por la SC 0051/2002-R de 18 de enero y la SCP 0626/2020-S4 de 28 de octubre, que estableció que los funcionarios provisorios no gozan de estabilidad e inamovilidad laboral, como tampoco de los derechos de la carrera administrativa; iv) No es aplicable lo previsto por el art. 7 de la Ley 1309, que prevé la prohibición de despidos hasta dos meses después de la cuarentena. El DS 4276 que “reglamenta” la citada Ley, en su art. “2.b” señala qué se entenderá por cuarentena, y dicha cuarentena está vigente desde el “…22 de marzo hasta el 30 de abril de 2020…” (sic), ampliándose dicho plazo a dos meses después; es decir, hasta “mayo y junio”, y al producirse la desvinculación laboral del accionante fuera de ese plazo, el 10 de agosto del 2020, resulta inaplicable el referido art. 7 de la Ley 1309; v) El art. 3 del DS 4325 que reglamenta la Ley 1309, establece que en procura de resguardar los intereses del Estado, la prohibición de despido tendrá aplicación en las organizaciones económicas estatales que cumplan cualquiera de los objetivos mencionados en el art. 309 de la CPE, que no es el caso de la “Fiscalía” -entiéndase Ministerio Público-; vi) Si el accionante consideraba la vulneración de los derechos a los integrantes de su familia, no debió esperar tanto tiempo para interponer esta acción tutelar; es decir, un día antes del vencimiento del plazo de los seis meses para su presentación; y, vii) Resultaba imposible acoger la petición de reincorporación laboral del accionante por la reducción del presupuesto del Ministerio Público, situación que motivo a prescindir del servicio de varios funcionarios; por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Ante las preguntas efectuadas por el Vocal de la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el Fiscal General del Estado ahora accionado a través de sus representantes legales en audiencia manifestó que el accionante es un servidor público de libre nombramiento porque no fue designado en mérito a lo establecido en el sistema de la carrera fiscal. El “memorando” que se adjuntó como prueba refiere que se lo designó de manera provisional. Además, dicha designación fue libre, producto de una acción discrecional del “anterior Fiscal” y no a través de un proceso de selección. La calificación de funcionario de libre nombramiento la efectuó el accionante; sin embargo, se indicó que era un funcionario provisorio. De acuerdo a las clases de servidores públicos, el Estatuto del Funcionario Público, señala qué debe entenderse por funcionario provisorio, extremo que se reflejó en el “informe” presentado que se relaciona con el “memorando” de designación, donde se hizo constar que al accionante tiene carácter de servidor público provisional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 015/2021 de 23 de febrero, cursante de fs. 44 a 46, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que el Fiscal General del Estado ahora accionado proceda al pago del sueldo devengado, desde el momento en que se produjo la desvinculación laboral del accionante hasta el 31 de octubre de 2020, y sea en el plazo de cinco días; ello, bajo los siguientes fundamentos: a) Debe tomarse en cuenta un hecho admitido por ambas partes, de que el accionante fue contratado como Fiscal de Materia III el 2015, siendo ascendido posteriormente al cargo de Fiscal de Materia II el 2018, quien tenía la condición de funcionario provisorio; b) De acuerdo a lo establecido por los arts. 70 y 71 del EFP, los funcionarios provisorios no gozan de los derechos contenidos en el art. 7.II del EFP, referidos a la carrera administrativa, estabilidad laboral y a la impugnación de las decisiones administrativas que pudieran afectar la situación de ingreso, promoción o retiro; motivo por el cual, no se puede disponer la reincorporación laboral del accionante, ya que cumplió sus funciones como dicho funcionario provisorio; c) Con relación al acto vulneratorio denunciado respecto a su despido laboral en inobservancia del art. 7 de la Ley 1309, se tiene que ante la propagación de la pandemia por el COVID-19, el Gobierno Nacional asumió medidas de seguridad sanitaria, emitiendo el DS 4196 de “12” de marzo de igual año, que declaró la emergencia sanitaria nacional y cuarentena total en todo el territorio nacional, con la restricción de las actividades públicas y privadas; posteriormente, por Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo, 4229 de 29 de abril, 4245 de 28 de mayo, 4276 de 26 de junio, y 4302 de 31 de julio, todos del citado año, el término de la cuarentena fue ampliado por periodos, llegando a la última ampliación que tuvo lugar hasta el 31 de agosto de ese año. Finalmente, mediante DS 4314 de 27 del mismo mes y año, se determinó la transición de la cuarentena a la fase de post confinamiento, de 1 al 30 de septiembre del referido año, estableciéndose las medidas con vigilancia comunitaria activa de casos de COVID-19; d) El art. 7 de la Ley 1309 señala la prohibición de despidos o desvinculaciones laborales durante el tiempo que dure la cuarentena, hasta dos meses después de -concluida- la misma, garantizando durante ese tiempo la continuidad o estabilidad laboral de los trabajadores; y, e) En el presente caso, considerando que la cuarentena estuvo vigente hasta el 31 de agosto de similar año, la protección laboral de accionante alcanzaba hasta el 31 de octubre del indicado año; es decir, dos meses después, y siendo que el accionante fue desvinculado “…los primeros días del mes de octubre…” (sic), cuando concluyó el uso de sus vacaciones, se advierte la vulneración a su derecho a la continuidad laboral durante el tiempo de la cuarentena y posterior a ella, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada para que el Fiscal General del Estado hoy accionado proceda al pago del sueldo devengado, desde el momento en que se produjo esa desvinculación laboral por el uso de dicha vacación hasta el 31 del indicado mes y año.