SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0921/2021-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0921/2021-S2

Sucre, 2 de diciembre de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente: 38089-2021-77-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución AAC-0005/2021 de 11 de enero, cursante de fs. 226 a 232, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Boris Cristhian Mostajo Balderrama contra Marco Antonio Camacho Villazón, Gerente Regional Cochabamba del Banco Unión Sociedad Anónima (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 15 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 16 a 21 y 56 y vta.; el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Suscribió el Contrato Administrativo 082/18 de 18 de abril de 2018 con el Fondo Nacional de Inversión Productiva (FPS), para la prestación de Servicios de Consultor por Producto Supervisor Residente en Obras Construcción “Unidad Educativa Luis Espinal - Cochabamba” y “Unidad Educativa Jaime Alfonso Escalante Gutiérrez - Cochabamba”, estipulando en su cláusula décima, el monto, moneda y forma de pago consistente en la suma de Bs140 000.- (ciento cuarenta mil bolivianos).

Como emergencia de dicho Contrato, el FPS realizó a su favor el pago de      Bs17 973,27.- (diecisiete mil novecientos setenta y tres 27/100 bolivianos); empero, cuando se constituyó en el Banco Unión S.A., se llevó la sorpresa de que la referida suma fue retenida por una deuda tributaria con el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), afectando a su garantía de inembargabilidad de sueldos y salarios previsto en el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), y legislación internacional como el Convenio sobre la Protección del Salario de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como norma convencional de aplicación preferente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la vulneración de la garantía de inembargabilidad de sueldos y salarios, citando al efecto el art. 48.IV de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, dejando sin efecto la retención ilegal de la remuneración percibida a su favor; determinándose la condenación en costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de enero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 223 a 225, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos de su acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló que: a) Los montos de dinero paralizados por la entidad bancaria demandada resultan ser la única fuente de ingreso para su familia; b) No obstante, conforme el contrato que hubiese suscrito con el FPS, las funciones desempeñadas fueron a tiempo completo y bajo la dependencia de un jefe, cumpliendo los horarios de trabajo de manera permanente; documento que a su vez, le limitó a suscribir otros mientras no concluya el mismo; c) El acceso a sus honorarios no fue con base en una licitación, sino a una invitación directa como Supervisor, al existir otro titular que resulta ser su superior; y, d) De la literal emitida por el Banco Unión S.A., se determinó que no percibe otros ingresos, salvo los generados por el trabajo realizado y que fueron cancelados como producto de aquello; por lo que, la retención efectuada afecta su única percepción vital para el sustento de su familia, remitiéndose al conflicto respecto a los consultores que no son considerados funcionarios públicos.

I.2.2. Informe del demandado

Luis Miguel Francisco Ureña Calderón, Gerente General del Banco Unión S.A. a través de su representante -Nixon Danilo Vargas Arnez-, Abogado de Recuperaciones de esa entidad, mediante escrito presentado el 8 de enero de 2021, cursante de fs. 125 a 128 vta., manifestó que: 1) El SIN inició proceso de ejecución tributaria contra el accionante, persiguiendo el cobro de las sumas de Bs144 434.-(ciento cuarenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y cuatro bolivianos) y Bs1 062 182.- (un millón sesenta y dos mil ciento ochenta y dos bolivianos), habiendo dispuesto dentro de dicha causa la orden de retención por el incumplimiento en el pago de deudas tributarias, determinada mediante Nota CITE: SIN/GD/CBBA/DJCC/UCC/NOT/2405/2020 de 13 de octubre y dirigida a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), que instruyó el cumplimiento de la orden administrativa emitida por el SIN; por lo que, el Banco Unión S.A. como institución bancaria regulada por la ASFI procedió a dar observancia a la señalada disposición; 2) La referida retención fue dictada por el SIN dentro de la tramitación de un proceso de ejecución tributaria para el cobro de deudas impositivas correspondientes al impetrante de tutela; lo que, determinó que esa entidad se constituye en la autoridad que pronunció la citada orden administrativa de retención de cuentas bancarias y la aludida institución bancaria que acató la misma previa instrucción de la ASFI; 3) La interposición de la acción de amparo constitucional vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de la Administración Tributaria; la que, tiene el interés legítimo y directo respecto a la retención de cuentas administrativas; 4) Es improcedente la presentación de la acción tutelar en función a lo previsto por los arts. 33, 53 y 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez que, la orden de retención de cuentas se dispuso por la indicada estatal cómo emergencia de un proceso administrativo y de acuerdo a sus competencias; por lo que, el accionante en conocimiento de la mencionada disposición administrativa debió representar dicha decisión o en su caso solicitar que se deje sin efecto la indicada orden, haciendo valer sus derechos ante esa instancia; al no haberlo hecho, correspondería la aplicación del principio de subsidiariedad; más aún, cuando el Banco Unión S.A. solamente procedió a la retención de cuentas en cumplimiento a la determinación emitida por el SIN y ordenada por la ASFI; 5) El peticionante de tutela en una interpretación sesgada refirió que no concurriría el indicado principio en consideración a que la retención de salarios afectó su derecho a la remuneración conforme la SCP 1775/2013 de 21 de octubre; sin embargo, el impetrante de tutela aperturó su cuenta bancaria mucho antes de haber sido contratado como consultor; en vista a ello, en ningún momento fue establecida exclusivamente para el pago de sueldos y salarios; por el contrario, abierta para todo tipo de transacciones; por lo tanto, susceptible de retención judicial o administrativa; 6) Conforme el contrato de trabajo, se evidenció que este trata sobre prestación de servicios bajo la modalidad de “Consultor en Línea por Producto”, que al emitir factura por el pago de honorarios profesionales, se estableció que no existe ninguna relación laboral, sino más bien un vínculo de carácter civil, al ser el accionante profesional independiente sujetó a las disposiciones de la Ley de Administración y Control Gubernamentales  (SAFCO [Ley 1178 de 20 de julio de 1990]) y el Decreto Supremo (DS) 2439 de 9 de julio de 2015, el “Reglamento para contrataciones directas” y otras disposiciones reglamentarias; 7) El fundamento principal de esta acción de defensa se centra en que el monto retenido se constituye en sueldo o salario; empero, el abono no ingresó a la cuenta a través de planillas identificadas como pago de sueldos; en ese sentido, se procedió a la retención de fondos respectiva; 8) El 10 de noviembre de 2020, el nombrado presentó su reclamo a causa de las ultimas retenciones efectuadas; el Banco Unión S.A. mediante Nota CITE:CA/PRCBBA/5659/2020 de 16 del citado mes, le aclaró que las consultorías tienen características diferentes a las de una relación laboral; 9) El 27 de igual mes y año, el solicitante de tutela presentó a la entidad a su cargo una carta adjuntando una copia simple de su contrato de trabajo con el FPS, respondida a través de la Nota CITE: CA/C-ASFI/VV/M-1960/2020 de 1 de diciembre, reiterando que su depósito no correspondía a un abono por salario y que los servicios de consultoría por producto no representan dependencia laboral con el empleador; estableciendo que su relación laboral no se encontraba sometida a la Ley General del Trabajo; en razón a que, prestaba servicios de consultor por producto y para el cobro de sus servicios emite factura; 10) El impetrante de tutela aperturó su caja de ahorro el 4 de abril de 2018 en el Banco Unión S.A., encontrándose abierta para todo tipo de transacción y/o depósitos, sin especificar que era única y exclusivamente para percibir su salario; toda vez que, esa entidad maneja diferentes cuentas; genéricas y otras específicas; y, 11) El contrato especificó que la institución contratante se encuentra exonerada de asumir obligaciones laborales y sociales con el personal consultor; en tal sentido, el monto percibido por la ejecución de servicios de consultoría no es considerado como un bien inembargable.

Marco Antonio Camacho Villazón, Gerente Regional Cochabamba del Banco Unión S.A. no presentó informe escrito alguno, ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 61.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Agapo Ferrufino Sánchez, Gerente Distrital a.i. Cochabamba del SIN, a través de memorial presentado el 8 de enero de 2021, cursante de fs. 212 a 216 vta., manifestó que: i) El contribuyente -accionante- con Número de Identificación Tributaria (NIT) 3142983017, presentó sus declaraciones juradas con saldo a favor del “FISCO”; las que, no fueron canceladas, incumpliendo con la obligación establecida en el art. 70.1 del Código Tributario Boliviano (CTB), teniendo una deuda de Bs3 066 666.- (tres millones sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis bolivianos); ii) Por Notas CITE:SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2404/2020 de 13 de octubre y CITE: SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2405/2020, se pidió al Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, instruya a la Entidad de Intermediación Financiera (EIF) y del Mercado de Valores a nivel nacional la retención de fondos en cuentas de participación, así como la de valores del contribuyente Boris Cristhian Mostajo Balderrama, infiriendo que el Banco Unión S.A., dio estricto cumplimiento a la instructiva requerida y por ende a la solicitud del SIN; iii) Cualquier levantamiento o dejar sin efecto de la medida coactiva de retención de cuentas bancarias, debe ser peticionada formalmente a la Administración Tributaria, previamente a acudir a la acción de amparo constitucional; iv) Contrariamente a lo alegado, existe la instancia o medio administrativo por el cual el contribuyente puede solicitar el levantamiento y/o dejar sin efecto cualquier retención o medida coactiva que considere ilegal o arbitraria, la cual será respondida mediante acto administrativo de carácter definitivo; por lo que, no se cumplió con el principio de subsidiariedad; v) El impetrante de tutela estableció como actividad principal la construcción, consignando otras funciones secundarias como consultoría, servicio, profesionales y técnico; por lo que, se constituye un contribuyente activo sujeto a obligaciones tributarias como la emisión de facturas, nota fiscal o documento equivalente, no constituyendo un sueldo o salario, como erróneamente pretendió el peticionante de tutela que se considere como el pago realizado por el FPS; vi) El nombrado reconoció que el monto retenido en su cuenta bancaria, es por la prestación de su servicio de consultor por producto relacionados con las obras de construcción “Unidad Educativa Luis Espinal Cochabamba” y “Unidad Educativa Jaime Alfonso Escalante Gutiérrez Cochabamba”; en ese sentido, el pago efectuado por la aludida institución no se puede considerar un sueldo o salario, al no tener el accionante la calidad de trabajador con relación de dependencia con esta; y,     vii) Su pago se trata de una remuneración facturada por la prestación de un servicio como profesional liberal; por otra parte, el importe retenido no se constituye en salario o sueldos devengados; en consecuencia, no es aplicable lo establecido en el art. 48.IV de la Norma Suprema.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0005/2021 de 11 de enero, cursante de fs. 226 a 232, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) Del Contrato 082/2018, suscrito por el accionante con el FPS, se tiene claramente establecido que el mismo constituye un contrato administrativo para la prestación de servicios de consultoría, siendo aplicable, conforme prevé en su cláusula segunda, la Ley 1178, el DS 2430 y su Reglamento, teniendo delimitado el objeto y causa del contrato administrativo; b) La cláusula décima refirió que el monto total presupuestado para la prestación de servicios de consultoría fue establecido en Bs140 000.- a ser cancelados conforme el avance físico, certificación, informes; en la cláusula segunda, estipuló que los pagos deben generar por parte del consultor la emisión de factura por el monto cancelado a favor de la entidad, determinado a su vez, que en caso de controversia las partes acudirán a la jurisdicción coactiva fiscal conforme la cláusula vigésima primera, desprendiéndose del indicado texto que se trata de un contrato dentro del ámbito civil; c) Los montos de dinero depositados en el Banco Unión S.A. a favor del peticionante de tutela por la empresa contratante no se trata de un sueldo o salario conforme el Convenio sobre la Protección del Salario de la OIT, sino que la cancelación responde al trabajo  realizado por el impetrante de tutela como consultor por producto; d) Si bien resultó evidente haberse procedido a la retención del pago, esta fue dispuesta por el SIN, como emergencia de la Resolución Sancionatoria 181930003816 de 17 de diciembre  de 2019, por la omisión en el pago de una deuda tributaria, dando lugar a que dicha entidad solicite a la ASFI la retención en todo el ámbito crediticio bancario, de valores y otros que correspondieran al contribuyente, para el cumplimiento impositivo ante la Administración Tributaria; e) No se tiene acreditado el accionar lesivo por parte del Banco Unión S.A., en cuanto a la retención ilegal alegada; por cuanto, la citada entidad bancaria obró dando observancia a una orden emanada de la ASFI, debido a una deuda tributaria  determinada; f) La indicada entidad bancaria, conforme a la documentación presentada, con el fin de proceder a la retención de dinero en cuentas del solicitante de tutela, estableció previamente que su habilitación no responde al pago de sueldos y salarios sino a una cuenta abierta para los fines de su actividad profesional; y, g) Respecto a la subsidiariedad alegada; en sentido de que, el accionante no hubiese acudido al SIN con el propósito de cuestionar la retención de dinero, teniendo los medios y recursos establecidos en la vía administrativa acorde a la normativa tributaria prevista, cabe precisar que la acción tutelar fue dirigida contra el Banco Unión S.A. y no así contra la entidad tributaria; por lo que, no se observó la causal de improcedencia referida.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Auto Inicial de Sumario Contravencional 311930003444 de 24 de octubre de 2019, la exgerente Distrital I Cochabamba del SIN resolvió instruir el inicio de sumario contravencional contra el contribuyente Boris Chisthian Boris Mostajo Balderrama -accionante-, por existir suficientes indicios de haber incurrido en la contravención de omisión de pago, por el importe no pagado de deuda tributaria (fs. 149 a 150).

II.2.  Mediante Resolución Sancionatoria 181930003816 de 17 de diciembre de 2019, la aludida Gerente Distrital resolvió: “PRIMERO. Sancionar al contribuyente MOSTAJO BALDERRAMA BORIS CRISTHIAN con NIT 3142983017 por la contravención tributaria de omisión de pago, con una multa equivalente al 100% de la deuda tributaria actualizada conforme dispone el art. 165 de la Ley Nº 2492 (CTB) y el art. 42 del Decreto Supremo Nº 27310, (…) Monto que será actualizado a la fecha de pago y deberá ser cancelada en la red bancaria autorizada, (…) bajo conminatoria de iniciarse la ejecución tributaria correspondiente y aplicarse las medidas coactivas previstas en el art. 110 de la Ley Nº 2490…” (sic [fs. 156 a 158]).

II.3.  Por Notas CITE: SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2404/2020 y CITE: SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2405/2020, ambos de 13 de octubre, dirigida al Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, dentro de la tramitación de procesos de ejecución tributaria para el cobro de deudas correspondientes al impetrante de tutela; el Gerente Distrital I Cochabamba del SIN, instruyó a la EIF y el Mercado de Valores a nivel nacional “…la Retención de Fondos en Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorro, Depósitos, Cuentas Bursátiles y/o Cuentas de Participación así como la Retención de Valores del contribuyente antes referido, hasta la cuantía suficiente para cubrir el importe de la(s) deuda(s) impaga(s)…” (sic); solicitando transmitir lo dispuesto a las mencionadas entidades (fs. 88 y 90).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de la garantía de inembargabilidad de sueldos y salarios; toda vez que, habiéndose constituido en el Banco Unión S.A. a retirar el pago de Bs17 973,27.- realizado a su favor por el FPS, se llevó la sorpresa de que dicho monto fue retenido por una deuda tributaria con el SIN.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  En cuanto a la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional

La SCP 1122/2012 de 6 de septiembre, aludiendo la SC 1679/2011-R de 21 de octubre, la cual abordó razonamientos anteriores del Tribunal Constitucional, refirió que: «“…la legitimación pasiva debe ser entendida como la coincidencia entre la autoridad que presuntamente causó la violación de los derechos y aquella contra quien se dirige la acción (SSCC 0255/2001-R, 0829/2001-R, 1349/2001-R, entre otras); de lo que se establece que para que el recurso sea admitido es imprescindible que el recurso sea dirigido contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante (SSCC 0325/2001-R, y 0863/2001-R).

Partiendo de esa lógica, la SC 0979/2010-R de 17 de agosto concluyo: ‘…la legitimación pasiva es un requisito de procedencia de la acción de amparo, en la que el accionante debe demostrar esa vinculación entre la autoridad o particular demandado y el acto que impugna y, claro está, su derecho supuestamente vulnerado, es decir, que especifique e identifique claramente a los actores que vulneraron sus derechos y la relación directa entre demandados y el acto que haya menoscabado y vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que deberá dirigir esta acción contra todos aquellos que hayan participado de tales actos, de no hacerlo así, o al no identificar a todos los que cometieron tales actos, o de sólo darse una identificación parcial a pesar de que pudo identificarse a todos, o al no ser claros tales elementos; entonces la acción de amparo deberá ser declarada improcedente y se deberá denegar la tutela solicitada’.

Siguiendo tal razonamiento la SC 0918/2005-R de 10 de agosto, estableció el concepto y la titularidad de la legitimación pasiva, afirmando que: ‘…La determinación de la legitimación pasiva del recurrido, adquiere trascendental importancia al momento de calificar la acción u omisión denunciada y de imponer las responsabilidades emergentes del recurso de amparo constitucional, pues no se puede analizar actos atribuidos a una persona, sin que los haya cometido, o sin que aquella que los hubiera realizado tenga la oportunidad de defenderse en el recurso, conforme consagra el art. 16.II y IV de la CPE al instituir el derecho a la defensa en un debido proceso; del tal manera, que sólo será posible determinar la existencia o no de un acto lesivo, cuando el funcionario o persona señalada por el recurrente efectivamente sea la causante del acto u omisión denunciada; más, cuando la persona recurrida no es la misma que aquella que presumiblemente es responsable de los actos u omisiones denunciadas, no será posible ingresar al análisis del fondo de denuncias, debiendo declararse la improcedencia del recurso por falta de legitimación pasiva”’» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de la garantía de inembargabilidad de sueldos y salarios; toda vez que, habiéndose constituido en el Banco Unión S.A. a retirar el pago de Bs17 973,27.- realizado a su favor por el FPS, se llevó la sorpresa que dicho monto fue retenido por una deuda tributaria con el SIN.

Al respecto, conforme la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la legitimación pasiva, debe ser entendida como la coincidencia entre la autoridad que presumiblemente -con actos u omisiones ilegales o indebidas- provocó la vulneración o restricción de derechos y garantías constitucionales y aquella contra quien se dirige la acción tutelar; en el presente caso, el peticionante de tutela alega la restricción de la garantía a la inembargabilidad de sueldos y salarios; toda vez que, el Banco Unión S.A., habría retenido de manera ilegal los montos de dinero depositados a su favor por el FPS, emergente de su trabajo realizado como consultor, atribuyendo dicha retención a la citada entidad bancaria; sin embargo, no consideró que en el marco del mencionado Fundamento Jurídico II.1, para asumir la presente acción tutelar: “…el accionante debe demostrar esa vinculación entre la autoridad o particular demandado y el acto que impugna y, claro está, su derecho supuestamente vulnerado, es decir, que especifique e identifique claramente a los actores que vulneraron sus derechos y la relación directa entre demandados y el acto que haya menoscabado y vulnerado sus derechos fundamentales…” (SC 0979/2010-R de 17 de agosto).

En ese contexto, de antecedentes se establece que, como emergencia de un proceso sumario contravencional seguido por la Gerencia Distrital Cochabamba del SIN contra Boris Cristhian Mostajo Balderrama -solicitante de tutela-, dicha entidad tributaria, mediante Resolución Sancionatoria 181930003816 de 17 de diciembre de 2019, resolvió sancionar al nombrado, por la contravención tributaria de omisión de pago (Conclusión II.2); por lo que, mediante las Notas con CITE: SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2404/2020 y CITE: SIN/GDCBBA/DJCC/UCC/NOT/2405/2020, ambas de 13 de octubre, dirigidas al Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, dentro de la tramitación de procesos de ejecución tributaria para el cobro de deudas correspondientes al impetrante de tutela, instruyó a las EIF y el Mercado de Valores a nivel nacional “…la Retención de Fondos en Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorro, Depósitos, Cuentas Bursátiles y/o Cuentas de Participación así como la Retención de Valores del contribuyente antes referido, hasta la cuantía suficiente para cubrir el importe de la(s) deuda(s) impaga(s)…” (sic [Conclusión II.3]), estableciendo de lo señalado, que la disposición de retención referida, tiene su génesis en una decisión sancionatoria administrativa emitida por la mencionada Gerencia Distrital; consecuentemente, con base en dichos antecedentes, este Tribunal, no puede ingresar a analizar actos atribuidos al Banco Unión S.A., sin que esa entidad los haya cometido y el que los que hubiera realizado, tenga la oportunidad de defenderse.

En consecuencia, el Gerente Regional Cochabamba del Banco Unión S.A. carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción tutelar; toda vez que, no se presenta la coincidencia que tiene que darse entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige esta acción tutelar.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AAC-0005/2021 de 11 de enero, cursante de fs. 226 a 232, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO