SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0996/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de octubre de 2020, cursante de fs. 9 a 13 vta., el accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de violación a infante, niña, niño o adolescente, guarda detención preventiva desde el 12 de septiembre de 2020 dispuesta por el lapso de 6 meses, mediante Auto Interlocutorio 288/2020 de igual fecha; determinación que fue sustentada por la concurrencia de los numerales 1 y 2 del art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y  arts. 234.1), 2), 4), 7) y 235.2) del mismo cuerpo legal.

Interpuesto el recurso de apelación incidental, fue resuelto mediante Auto de Vista de 2 de octubre de 2020, emitido por Margoth Pérez Montaño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz –ahora demandada–; que confirmó en parte la resolución impugnada, manteniendo firmes los riesgos procesales previstos en los arts. 234.4) y 7) y 235.2) del CPP, así como la vigencia del plazo de la detención preventiva por seis meses; sin embargo, la resolución de alzada carece de fundamentación y motivación; toda vez que, omitió pronunciarse sobre los agravios reclamados en audiencia de apelación, entre ellos la falta de fundamentación en que incurrió a su vez el juez de instancia, respecto a la probabilidad de autoría, al no efectuar una adecuada subsunción del hecho al derecho ni especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se hubiere producido el ilícito; asimismo, dio validez a la descripción genérica de los supuestos actos sexuales que no coinciden con la realidad, colocándole en un estado de absoluta indefensión.

Por otro lado, la autoridad demandada refirió que no había reclamado oportunamente la falta de notificación con la fundamentación de la víctima y por ello consintió dicha omisión; por lo que no correspondía emitir pronunciamiento alguno.

En cuanto al riesgo procesal previsto en el art. 234.4) del CPP, la Vocal demandada no se percató que fue infundado en su contenido y que no se habían cumplido los requisitos de procedibilidad; ya que su inasistencia a la audiencia de medidas cautelares no puede considerarse como un comportamiento reticente, más aún cuando presentó un certificado médico que acreditaba la enfermedad de COVID-19; empero, ese extremo no mereció pronunciamiento por el Tribunal de alzada.

Respecto al peligro procesal fundado en el art. 234.7) del CPP, la autoridad demandada se limitó a señalar que no existió agravio y que subsistía el referido riesgo porque el hecho que se investigaba involucraba a un menor de edad; empero,  no señaló ni especificó de qué manera podría ser peligro para la víctima, sin considerar que existen una serie de medidas de protección que no pueden ser atribuibles a la parte imputada.

En relación al riesgo procesal previsto en el art. 235.2) del adjetivo penal, debió especificar en qué persona, cómo y de qué manera subsistiría el mismo, pues no podría basarse en meras suposiciones o conjeturas; consecuentemente, al limitarse a manifestar que había tíos y partícipes que debían declarar, sin indicar de quiénes se trataba, vulneró sus derechos y garantías constitucionales.

Finalmente, en cuanto al plazo de la detención establecido en la imputación formal, la autoridad demandada no se pronunció, e incurrió en errónea valoración del requerimiento fiscal, cuando lo que se había impugnado era la resolución primigenia.  

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la libertad y debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y congruencia, así como el principio de presunción de inocencia; citando al efecto los arts. 115.I, 116, 117, 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: a) Se revoque en parte el Auto de Vista de 2 de octubre de 2020, dejando sin efecto los riesgos procesales subsistentes; y, b) Disponer el cese de la detención preventiva y la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 42 a 45, presente el abogado del accionante; y, ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó y reiteró los términos de su demanda de acción de libertad; asimismo, ampliándolos señaló que: 1) Correspondía a la Vocal demandada revisar si los elementos eran suficientes para que la autoridad de instancia disponga la detención preventiva; 2) Clamó justicia afirmando que jamás tocó a su hijo menor; sin embargo, se dijo que existían cuatro precedentes de violencia familiar que le generó su esposa, por temas pasionales, porque se iba a casar; empero, no concurren los elementos de tiempo, modo, forma y lugar en la resolución apelada y la misma ausencia de fundamentación se repite en el Auto de Vista emitido por la autoridad de alzada; 3) De acuerdo al art. 302 del CPP, el Ministerio Público, debe demostrar de forma idónea, con elementos certeros la probabilidad de autoría del hecho que se imputa, lo contrario es realizar un mero relato, alegando que ocurrieron actos obscenos, toques impúdicos, un abuso sexual al menor, pero no señalan dónde, cómo, cuándo, de qué manera; provocando indefensión y vulnerando su derecho a la presunción de inocencia; 4) Si bien afirman que existe un informe de la cámara Gessell, se puede advertir claramente que no se demostró la comisión del hecho; pidiendo se conceda la tutela impetrada en virtud de los principios de revisabilidad, trascendencia y legalidad, en el entendido de que no se puede endilgar hechos cuando no hay certeza, pues el requerimiento fiscal de 8 de abril, solo hizo mención a que había un lugar en la zona de Sopochachi, donde el menor hubiera abierto la boca para que se le introduzca su miembro, sin señalar cómo, sino únicamente señala que el menor despertó llorando pero tampoco dice cuándo; y el informe de acción directa no especificó estos puntos; 5) La víctima no fundamentó la existencia de los riesgos procesales, y en su caso, no le hicieron conocer las pruebas que sirvieron para sustentar la existencia de éstos, provocando indefensión; sin embargo, la autoridad demandada afirma que en su momento no se reclamó ese extremo, dando por consentidos dichos actos, contraviniendo lo establecido en la CPE, al no hacerle conocer la fundamentación de los riesgos sustentados por la víctima, para que pueda asumir defensa; 6) El Auto de Vista cuestionado denota incongruencia omisiva, por cuanto se presentó los certificados médicos que acreditaban que estaba con COVID-19 ; sin embargo, la autoridad demandada señaló que no se había presentado el examen de laboratorio que era el documento idóneo para establecer si evidentemente estaba o no con dicho virus; tampoco se pronuncia sobre la falta de notificación con la fundamentación de riesgos procesales sustentados por la víctima; 7) Respecto al art. 234.7 el CPP, la autoridad demandada refirió el derecho de resguardo del menor, de la favorabilidad; sin embargo, ese no fue el fundamento de la apelación, sino que se hablaba sobre las medidas de protección de otros procesos que tenía con su ex esposa; consecuentemente, correspondía fundamentar de qué manera podría influenciar contra el menor, o agredir al mismo, qué medidas se podían aplicar durante el proceso de investigación, demostrando con prueba documental que se agredió a la víctima y no basarse en un show armado por la madre del menor; 8) En cuanto al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del adjetivo penal, la nueva jurisprudencia constitucional ha establecido que se prohíben las conjeturas y las presunciones, correspondiendo realizar actos de investigación, entre ellos la pericia que refuerce el interés superior del niño, pues no existe ningún requerimiento que diga que él o los tíos fueron a amedrentar a la víctima; tampoco existe fundamento técnico jurídico, sino que los riesgos procesales fueron fundados en lirismos, por ello el Tribunal de alzada dejó sin efecto dos de los riesgos procesales, evidenciando la determinación arbitraria, grosera e ilegal asumida por la Jueza de instancia; 9) Le iniciaron cinco procesos por violencia física y hurto, este último fue rechazado; también le iniciaron un proceso de divorcio donde firmó un documento cediendo todo a nombre de su ex esposa, quedando en la calle sin un centavo; 10) Posteriormente, lo llevaron a celdas policiales donde se enteró que fue sindicado de abuso sexual de su hijo; sin embargo, en un primer momento lo arrestaron durante ocho horas y luego la Fiscalía advirtió incongruencias porque decían que había tocado su órgano genital para lastimarle y su madre manifestó que en la ducha le había hecho “chupar” sus genitales; 11) Luego la mamá de la víctima le denunció por violencia psicológica, motivo por el cual pretendían desalojarle de su casa, y arrestarlo sin que exista flagrancia, circunstancias por la que presentó una anterior acción de libertad contra los funcionarios policiales, que le fue concedida; 12) Nunca tocó a su hijo, lo ama y se esforzó por él y jamás le causaría daño psicológico, menos físico o sexual; es abogado, cristiano y proviene de una familia profesional; y, 13) Lo que la denunciante pretende es que firme un documento de transferencia de un inmueble ubicado en Sopocachi a su favor, para que pueda desistir del proceso; al igual que le chantajeó para que firme el divorcio. 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Margoth Pérez Montaño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 7 de octubre de 2020, cursante de fs. 30 a 33, manifestó que: i) En relación al art. 233.1) del CPP, se tiene que fundamentó el agravio planteado por la defensa del accionante, donde el menor hizo conocer el hecho por el cual se está investigando, y conforme el art. 193 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNN) –Ley 548 de 17 de julio de 2014– se tiene por acreditado lo expresado por el menor, mientras no se demuestre lo contrario; ii) Respecto al art. 234.4) del CPP, se tiene que la abogada de la defensa, al momento de expresar los agravios, fueron respondidos por el tribunal de alzada, ya que solo se hizo conocer el hecho de que no se le notificó con este riesgo procesal y que fue propuesto por la víctima del hecho. Asimismo, en audiencia de medidas cautelares el aquo habría respondido a dicho riesgo procesal, en cuya audiencia se encontraba el abogado de la defensa, convalidando ese riesgo procesal; iii) En cuanto al art. 234.7) del CPP, de manera fundamentada se tiene que en la presente causa existe una víctima que es menor de edad y que conforme a la Constitución Política del Estado, el control de convencionalidad y las normas internacionales tiene doble reforzamiento al ser la víctima un menor de edad, por lo cual se ha fundamentado de manera explícita, el agravio que ha presentado ante el Tribunal de alzada; es decir que se respondió a la denuncia planteada por el impetrante de tutela; iv) Respecto al art. 235.2) del adjetivo penal, este riesgo procesal tiene su lineamiento; es decir, se señalaron los actos investigativos que deben realizarse para que pueda ser enervado; en consecuencia, se dio respuesta a dicho agravio; v) Sobre el tiempo de la detención preventiva, se explicó que ese tiempo era para que se realicen los actos investigativos que se encontraban contemplados en el art. 235.2) del CPP; asimismo, se debía tomar en cuenta que tanto en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, como en la apelación, la defensa del solicitante de tutela no hizo conocer cuáles de los actos investigativos ya habían sido realizados; vi) Por lo expuesto, el Auto de Vista cuestionado cumplió con la fundamentación y motivación debida, dando cumplimiento al principio de limitación por competencia, previsto en el art. 398 del CPP, sin ir más allá de lo solicitado por el accionante, de conformidad a lo desarrollado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1306/2011 de 26 de septiembre y 0077/2012 de 16 de abril, entre otras; vii) El impetrante de tutela no señaló qué fundamentación es la que falta, si es fáctica, intelectiva o jurídica; pues se respondió agravio por agravio y se explicó por qué seguirían latentes los riesgos procesales; y, viii) Si la parte impetrante de tutela no estaba de acuerdo en la fundamentación del Auto de Vista, correspondía pedir complementación y enmienda al concluir la audiencia; empero, no lo hizo de forma oral, tampoco por escrito, debiendo por ello denegar la tutela.

I.2.3. Resolución

Los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de La Paz, constituidos en Tribunal de garantías, por Resolución 15/2020 de 7 de octubre, cursante de fs. 35 a 36, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) Del análisis de la problemática planteada, estableció que el fallo de la autoridad judicial demandada dictada en fecha 2 de octubre de 2020, a través de la Resolución 428/2020, cumplió con lo dispuesto por el art. 124 del CPP y se hallaba circunscrita a lo previsto por el art. 398 del adjetivo penal, ello en consideración a las facultades y atribuciones de dicho Tribunal de alzada, que en su labor de revisión del fallo apelado pudo corregir el actuar presuntamente incorrecto de la Jueza a quo, enervando dos riesgos procesales, tal como expresó el solicitante de tutela, manteniendo firmes y subsistentes los otros, y ratificando la detención preventiva de seis meses; b) No es evidente la aducida falta de fundamentación y motivación por parte del Tribunal de alzada respecto a los puntos cuestionados en la apelación; al contrario resolvió bajo una ponderación, valoración y estudio de la naturaleza de los hechos objeto de la investigación, pronunciándose punto por punto a cada una de las denuncias o aspectos manifestado por el accionante; consecuentemente, la autoridad demandada cumplió con la debida fundamentación y motivación que la ley exige; c) Conforme prevé el Código de Procedimiento Penal, las medidas cautelares no son definitivas y pueden ser planteadas las veces que se requiere, presentando prueba útil, pertinente y necesaria con el objeto de desvirtuar los riesgos procesales y lograr su pretensión ante la autoridad jurisdiccional que dispuso su detención preventiva; porque la acción de libertad no es un medio sustitutivo de la jurisdicción ordinaria y pretender que el Tribunal de garantías deje sin efecto los riesgos procesales disponiendo su libertad y la aplicación de cualquier otra medida; y, d) La parte impetrante de tutela equivocó el trámite que la ley le franquea, reiterando que este Tribunal no puede valorar pruebas, siendo atribución y competencia de la jurisdicción ordinaria el valorar las mismas.