SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1029/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de diciembre de 2020, cursante de fs. 249 a 252 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz del proceso penal seguido contra su persona -de oficio por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente-, en audiencia de 23 de septiembre de 2019, se dispuso su detención preventiva; posteriormente, por segunda ocasión solicitó cesación de dicha medida cautelar, siendo rechazada en audiencia de 17 de junio de 2020; ulteriormente, los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Tarija -hoy coaccionados-, de oficio señalaron audiencia para el 25 de septiembre de 2020, actuado procesal en el cual el Ministerio Público pidió mantener la medida de extrema ratio por cinco meses más, debido a que estando en etapa de juicio existiría una pericia en genética pendiente de realizarse y aún estarían latentes los riesgos procesales; en ese sentido, las precitadas autoridades emitieron el Auto Interlocutorio 95/2020 de 25 de septiembre, ampliando el plazo de la medida cautelar, fallo carente de fundamentación, motivación y valoración integral de la prueba, puesto que para sustentar la subsistencia del peligro de fuga inserto en el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dichas autoridades manifestaron que en los delitos contra la mujer debe otorgarse un tratamiento especial analizando el hecho, la vulnerabilidad y las desventajas en las que se encontraba la víctima con relación al imputado; en tanto que su defensa técnica, alegó que el caso no era complejo, pero las autoridades no se pronunciaron sobre este argumento incurriendo en incongruencia omisiva, Resolución que además resulta ilegal y arbitraria por no cumplir lo dispuesto por el último párrafo del art. 233 del referido Código.

Las citadas deficiencias, motivaron interponer recurso de apelación incidental que fue resuelta por la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -ahora accionada- mediante Auto de Vista 139/2020-SP1 de 1 de octubre, fallo que incurrió en las mismas falencias que el Tribunal a quo, puesto que con argumentos subjetivos y sin fundamentación, señaló que respecto a la denuncia sobre la ilegal interpretación del art. 233
del CPP para ampliar el plazo de la detención preventiva, debía tomarse en cuenta que de acuerdo con las modificaciones realizadas a la Ley adjetiva penal, la aplicación de la duración del plazo no se limita a la etapa preparatoria o investigativa, sino que se amplía a las diferentes etapas del proceso como la de juicio y recursos, por lo que el Tribunal inferior aplicó correctamente la norma, además que existiría el requerimiento de prórroga del Ministerio Público, fundamentando la concurrencia de riesgos procesales y la necesidad de realizar trabajos técnico periciales en etapa de juicio, estando latentes los peligros de fuga y obstaculización, en especial el peligro efectivo para la víctima, atendiendo su vulnerabilidad por ser mujer y menor de edad; además, que sobre la complejidad del hecho se tiene diversas categorías o ámbitos, sin limitarse a la cantidad de imputados o agresiones, pues de acuerdo a los Autos Supremos (AASS) “726/2018 y 69/2018” deben tomarse diversos factores, entre ellos las dificultades para investigar, la naturaleza del delito, los cargos imputados, el número de víctima e imputados y consideraciones de orden público, sin olvidar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que los delitos de violencia sexual que afectan sobre todo a sectores vulnerables, se tornan complejos por involucrar derechos humanos, por lo que consideró las particularidades del caso, coincidente con los lineamientos de la “SC 64/2018” referida a la aplicación de la perspectiva de género, garantizando el acceso a la justicia a mujeres, niñas, niños y adolescentes como sectores vulnerables y discriminados, eliminando sesgos de género y buscando equilibrio entre derechos contrapuestos, como lo hizo el Tribunal inferior al momento de interpretar el precepto cuestionado, obedeciendo a los test de ponderación y proporcionalidad sin advertirse ilegal aplicación del art. 233 del CPP; por lo que, no existe conculcación a las características esenciales que sustentan las medidas cautelares, estando valorada la necesidad de la ampliación a objeto de cumplir los fines previstos por el art. 221 del adjetivo penal.

La referida interpretación realizada por la Vocal accionada, resulta arbitraria por no estar sujeta a las reglas admitidas por el derecho, como son la interpretación gramatical, sistemática, teleológica e histórica como establecen las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0135/2012, 0866/2018-S4 y 0668/2019-S3; en ese sentido, de acuerdo a la citada norma, siendo que se le acusa de violación de infante, niña, niño o adolescente, el caso ni el hecho son complejos y la prueba no es de difícil obtención, debiendo observarse lo señalado por los AASS 595/2017, 504/2017, 892/2017, 594/2017 y otros. En cuanto a la interpretación sistemática, se tiene el certificado médico de 9 de enero de 2020, que establece que la víctima no observa lesiones generando duda sobre la probabilidad de autoría, tampoco se realizó una interpretación teleológica e histórica, siendo que dicho artículo fue modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, encontrándose al presente cumpliendo detención preventiva por más de un año sin contar con sentencia condenatoria ejecutoriada, ampliándose la medida ilegalmente bajo el argumento de efectuarse trabajos técnico periciales, mismos que no se realizaron durante ese tiempo.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionada la garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación, valoración de la prueba y congruencia, vinculada a su derecho a la libertad, citando al efecto únicamente el art. “125” de la Constitución Política del Estado (CPE). En audiencia, invocó la presunción de inocencia.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, restituyendo sus derechos conculcados y disponiendo la nulidad del Auto de Vista 139/2020-SP1, ordenando que las autoridades accionadas en el plazo de setenta y dos horas, emitan nueva Resolución tomando en cuenta los fundamentos que sustenten la sentencia constitucional a dictarse.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 261 a 262 vta.; presente el peticionante de tutela, asistido por su abogado; y, ausentes las autoridades accionadas y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos de su demanda constitucional y ampliando en audiencia, manifestó que: a) Como antecedente, debe referirse que el hecho se suscitó el 22 de septiembre de 2019, por el sangrado vaginal de la menor, siendo trasladada al hospital por su persona y una sobrina, donde el médico que la revisó, refirió que existiría “abuso sexual” informando al Ministerio Público, por lo que fue aprehendido; pero debe tomarse en cuenta que en febrero de 2020, la menor nuevamente presentó un sangrado siendo atendida en el Centro de Investigación, Educación y Estudios (CIES), informando la ginecóloga que no presentaba lesiones, ni desgarros o hematomas; b) Los Jueces coaccionados, percatándose que el plazo establecido para la detención preventiva sobrepasó, señalaron audiencia de oficio, emitiendo el Auto Interlocutorio 95/2020 incongruente y sin la debida fundamentación, sin considerar lo dispuesto por el art. 233 del CPP, que señala que la ampliación de la medida cautelar personal debe ser solicitada por el Fiscal de Materia en razón a la complejidad del caso; asimismo, su numeral 3 prevé que debe fundamentarse los actos investigativos a realizarse durante ese periodo para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, ampliación que también puede ser impetrada por la víctima; c) Conforme la interpretación gramatical del art. 233.3 del adjetivo penal, debe tomarse en cuenta el informe ginecológico del CIES, norma que señala que los actos investigativos se desarrollarán durante la etapa investigativa, pero en su caso, para la ampliación el Ministerio Público indica que realizará trabajos técnico periciales, sin haberlos efectuado durante dicha etapa; y, d) Se lesiona la presunción de inocencia, porque hasta la fecha no se cuenta con Sentencia condenatoria ejecutoriada, manteniéndose su detención preventiva como si se tratara de una sentencia anticipada.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Claudia Gamarra Hoyos, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, Pablo Reinaldo Zelaya Villanueva e Irma Marina Castellón Betancur, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del citado departamento, no presentaron informe escrito ni asistieron a la audiencia, pese a sus citaciones cursantes de fs. 256 a 258.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, por Resolución “42/2019” de 31 de diciembre de 2020, cursante de fs. 262 vta. a 268 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) A los efectos de “valorar” si los actos de las autoridades accionadas lesionaron el derecho a la libertad física y de locomoción del impetrante de tutela, corresponde revisar el registro de las audiencias en las que constan las Resoluciones judiciales; 2) De la lectura del Auto Interlocutorio -95/2020-, que si bien es escueta, logra advertirse que hace mención al grado de vulnerabilidad de la víctima y la mayoría de edad del procesado, teniendo proximidad debido al grado de parentesco por ser su familiar, y connotación por tratarse del delito de violación; asimismo, se pronuncian sobre la probabilidad de autoría y los riesgos procesales insertos en los arts. 234.7 y 235.2 del CPP, señalándose que la medida cautelar está respaldada por los sistemas penales de todo el mundo, sin ser excepción en Bolivia, imponiéndose plazos para que no sea indeterminada, pero conforme el art. 1 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, debe darse un trato especial cuando los menores sean víctimas de agresiones sexuales, estando justificadas las medidas cautelares a fin de evitar la fuga y contumacia del encausado y garantizar su comparecencia en el proceso, protegiendo a la comunidad y en especial a la víctima, también menciona la SCP 0836/2019-S3 de 26 de diciembre, para el juzgamiento con perspectiva de género; 3) En el caso, existe un hecho de agresión sexual sin cumplirse con la inversión de la carga de la prueba ni enervarse el peligro de obstaculización, además de trasuntarse a la etapa de juicio que fue lento debido a la pandemia por Coronavirus (COVID-19), por lo que se resolvió ampliar la detención preventiva por cinco meses; si bien no existe pronunciamiento sobre la complejidad del caso como factor para justificar la ampliación del plazo; sin embargo, se hizo mención a una “SCP” que establece el juzgamiento con perspectiva de género donde las víctimas son niñas y mujeres, por lo que no se advierte un apartamiento de los marcos de razonabilidad y equidad; 4) Por otra parte, existe jurisprudencia señalando que debe accionarse contra el Tribunal de alzada por tener la facultad de subsanar los errores en que incurrieron los jueces, por lo que corresponde analizar si la Vocal accionada realizó una defectuosa y arbitraria interpretación del art. 233 del CPP, sin sujetarse a las reglas admitidas por el derecho; 5) De la lectura del Auto de Vista 139/2020-SP1, se tiene que se pronunció señalando sobre el plazo de duración de la detención preventiva, que el mismo no se limita a la etapa investigativa o preparatoria, sino se amplía a diferentes fases del proceso, como es la de juicio y recursos, justificándose la ampliación porque debe practicarse pericias en juicio, que debe obtenerse la verdad material, que estarían latentes los riesgos procesales, y que debe atenderse la vulnerabilidad de la víctima menor de edad haciendo mención a los AASS “726/2018 y 69/2018”, que señalan que un caso complejo no se limita a la cantidad de imputados o víctimas o las agresiones propinadas, sino que se toma en cuenta diversos factores; asimismo, refiere que la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que los delitos de violencia sexual, en especial cuando se cometen contra personas que pertenecen a sectores vulnerables se tornan complejos porque no se trata de delitos gráficos, pues involucran derechos humanos como la libertad, la vida, la dignidad y la salud, debido a las consecuencias psicológicas, debiendo su juzgamiento realizarse conforme los estándares internacionales vinculados a violencia de género, garantizando la justicia para mujeres desde el marco de igualdad, buscando un equilibrio de derechos contrapuestos; asimismo, en cuanto a la ponderación y al test
de proporcionalidad, se cita la “SC 17/2019-S2” y la “SC 025/2018”, a efectos de establecer la igualdad material; por lo que, se establece que el Auto de Vista se encuentra correctamente fundamentado, siendo el iter lógico comprensible que expone las razones para la continuidad de la detención preventiva, sin existir apartamiento de los marcos de razonabilidad y equidad para decidir; 6) Cursa certificado médico forense que establece incapacidad de dos días, himen con desgarro reciente, equimosis en la cadera y rodilla derecha, también consta certificación de enero de 2020, emitida por la Psicóloga del CIES, que da cuenta que no hay desgarros o hematomas o signos de violencia, pero no tiene relación con el hecho que es anterior y el sangrado podría deberse a otra circunstancia natural, no teniendo relación con la detención del imputado; 7) Sobre la interpretación del art. 233.3 del CPP, modificado por la Ley 1173 y la Ley de Modificación a la Ley 1173 -Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019-, se tiene que se realizó una interpretación conforme la realidad boliviana, emitiéndose la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, con la finalidad de evitar el abuso de la detención preventiva y garantizar la tutela judicial efectiva a las víctimas precautelando sus derechos; en el caso, se trata de una mujer niña de nueve años, presentando doble categoría de vulnerabilidad, siendo víctima de posible violación, además existen lazos familiares con el imputado, que ya fue acusado, por lo que se juzga con perspectiva de género tomándose en cuenta el tratamiento especial y prerrogativas que prevé el art. 60 de la CPE, referido
al interés superior del menor y la preferencia de atención de sus derechos, en el caso es una niña que sufrió agresión física y sexual, estando también amparada por la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, “…en los Convenios Internacionales de Belén Do Para, las recomendaciones del CEDAW…” (sic), debiéndose en medidas cautelares considerar su situación especial, siendo que no está observándose cuestiones de mala valoración o aplicación de elementos de probabilidad de autoría, menos riesgos procesales, sino la ampliación de plazo conforme el art. 233.3 del adjetivo penal, por lo que se puede concluir que se efectuó una interpretación contextual, sistemática y lógica del art. 239.2 del citado Código; 8) Existe vacío en la referida Ley de Abreviación Procesal Penal, sobre el plazo de duración de la detención preventiva, por ello según las modificaciones de la Ley 1226, en etapa de juicio y recursos puede ampliarse acreditándose los riesgos procesales, no siendo ilógica su ampliación, siendo en el caso que está señalada la fecha de juicio oral para el 13 de enero de 2021, donde el imputado podrá asumir amplia defensa conforme los principios de oralidad, publicidad e inmediación, demostrando su inocencia y lograr la absolución;
9) Los arts. 233 y 239.2 del CPP, establecen los supuestos para la procedencia de dicha ampliación, así cuando se solicita la cesación, debe ser conforme el art. 239.1 del citado Código, debido a que según el numeral 2, este corresponde a la etapa preparatoria, puesto que al presentarse la acusación los actos investigativos concluyeron, debiendo enervarse o al menos debilitarse los riesgos procesales vigentes; 10) En la audiencia primigenia de aplicación de medidas cautelares, el Juez pregunta al Fiscal de Materia si realizará actos investigativos y el tiempo que llevará objetivarlos, señalando fecha de audiencia para considerar la cesación de la detención preventiva para evitar que las investigaciones se prolonguen, además que al principio se presume la probabilidad de autoría conllevado a veces “apuntar” contra una persona de manera errada, sin contar con elementos o que estos sean muy pobres, situaciones que el legislador trató de evitar; sin embargo, introdujo a la etapa de juicio y recursos la posibilidad de ampliar la detención preventiva, acreditando los peligros de fuga y obstaculización insertos en los arts. 234 y 235 del CPP, pero también el procesado puede solicitar en cualquier etapa la cesación de dicha medida cautelar con base en el art. 239.1 del adjetivo penal; la finalidad del art. 239 del citado Código, es para que el Fiscal efectúe su trabajo de forma eficiente, pronta y oportuna, no siendo lógico que el Ministerio Público deba justificar constantemente la necesidad de la ampliación con las constantes audiencias en vez de concentrar tiempo y energía en el juicio y resolver los recursos pendientes, que se dificulta por la excesiva carga procesal; y, 11) Finalizada la etapa de investigación, se entiende que los elementos de convicción adquieren mayor grado de certeza en cuanto a la probabilidad de autoría, por ello se acusa y no existe la necesidad de conminar al Ministerio Público para que justifique la necesidad de ampliar el plazo de la detención preventiva, puesto que no hay más que investigar; en tal sentido, no se encuentra vulneración alguna a los derechos del imputado.

El peticionante de tutela, solicitó aclaración respecto a los certificados médico forense y del CIES a los que hizo mención la Jueza de garantías, puesto que el primero, establecía desgarro reciente; y, el segundo, que era posterior, señaló que no tenía ningún desgarro, siendo que cuando existen relaciones sexuales surgen desgarros que nunca sanan; punto sobre el cual, la Jueza de garantías sostuvo que existe en ocasiones himen elástico, los desgarros son visibles toda la vida, el certificado médico forense hace referencia a uno que data de septiembre de 2019, y el de la psicóloga es de enero -se entiende de 2020- a consecuencia de un sangrado de la niña cuando el imputado se encontraba detenido, por lo que el sangrado pudo ser natural, y debido a que no existían lesiones como hematomas o laceraciones, no existió violencia; por otra parte, el hecho que se le sindica es el de septiembre de 2019, cobrando importancia el certificado médico forense, mientras que el otro carece de trascendencia por no estar vinculado al imputado.